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臺灣高雄地方法院高雄簡易庭民事判決
112年度雄簡字第480號
原 告 徐世堂
被 告 大易群策有限公司
法定代理人 馮紹清
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國113年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。
民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。
原告起訴時原請求：「㈠被告應同意原告向訴外人第一建築經理股份有限公司（下稱第一公司）領取履約保證專戶（銀行別：台新國際商業銀行建北分行、戶名：台新國際商業銀行受託信託財產專戶、帳號：00000-000000000號）內之新臺幣（下同）178,000元，並應給付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
㈡被告應給付原告240,749元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。」
（本院卷第9頁），嗣變更請求為：「㈠被告應同意原告向第一公司領取附表一所示帳戶（下稱系爭帳戶）內178,000元。
㈡被告應給付原告147,710元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。」
（本院卷第201頁），原告所為減縮應受判決事項之聲明，合於規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠伊於民國110年5月29日與被告簽訂不動產買賣意願書，表示伊願委託被告仲介購買高雄市○○區○○路000巷0弄00號房屋（下稱系爭房屋）及其坐落基地（下合稱系爭房地），並於110年5月31日同意給付被告仲介服務費178,000元（下稱居間契約）。
㈡嗣伊經由被告及其法定代理人馮紹清居間仲介，於110年5月31日與訴外人許淑玲簽訂不動產買賣契約書（下稱買賣契約），以6,350,000元購買許淑玲所有之系爭房地，伊欲支付予被告之居間報酬178,000元亦已存於系爭帳戶中。
㈢嗣經伊於110年6月至8月發現系爭房屋具附件所示漏水瑕疵（下稱系爭漏水），經伊向許淑玲提起民事訴訟，經本院110年度訴字第1118號案件（下稱前案）受理，嗣伊與許淑玲已於111年11月22日就前案成立調解並合意解除買賣契約。
㈣於買賣契約締結前之110 年5 月29日，被告即以不實廣告表示系爭房屋於7 年前曾翻新，亦謊稱系爭房屋無漏水，馮紹清另佯稱：賣方願降價但已將仲介費用扣光，希望伊補貼5 萬元云云，伊才同意支付高於買價2 ％仲介費共178,000 元，許淑玲在標的現況說明書勾選系爭房屋無漏水情事，被告亦未為查驗，惟系爭房屋實未於7 年前翻新，系爭房屋具系爭漏水、賣方亦無扣除全數仲介費，堪認伊係受詐欺而訂立居間契約，侵害伊之意思自主權，並以起訴狀撤銷居間契約之意思表示，居間契約溯及失效。
況被告既違反居間仲介之據實報告及調查義務，依民法第571條不得請求報酬，故依民法第92條第1項、第184條第1項、第179條，擇一請求被告同意伊向第一公司領取系爭帳戶內之178,000 元。
㈤又伊為履行買賣契約或以前案處理買賣契約糾紛，已受有附表二所示之損害共147,710元（下稱系爭損害），故依民法第92條第1項、第184條第1項、不動產經紀業管理條例（下稱經紀業條例）第26條第2項擇一請求被告賠償伊系爭損害。
並聲明：如變更後之聲明。
二、被告則以：㈠伊於媒介原告與許淑玲成立買賣契約時，即得請求報酬，買賣契約之解除並不使居間契約隨同消滅，伊受領報酬並非無法律上之原因。
㈡況銷售廣告係表示系爭房屋，於當時屋主許淑玲取得之前7年，曾由前屋主翻新系爭房屋，伊亦據實告知現況沒有看到漏水，並向賣方爭取到6個月的漏水保固，且因原告原欲以6,500,000元承購，締約前始稱僅願以6,300,000元購買，而後系爭房地係以6,350,000元成交，馮紹清實係告知屋主有折損服務費110,000元，經原告同意始補貼51,000元服務費，伊未違反居間人據實告知及調查義務。
況附表二所示之花費為原告自主支出，難認屬得向伊請求之損害等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠原告依民法第92條第1項請求被告同意原告向第一公司領取系爭帳戶內之178,000元並賠償系爭損害，有無理由？⒈按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第92條第1項前段定有明文。
前條之撤銷，應於發見詐欺或脅迫終止後，一年內為之。
但自意思表示後，經過十年，不得撤銷，民法第93條亦規定明確。
又民法第93條所定期間係法定除斥期間，其時間經過，撤銷權即告消滅，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應依職權予以調查審認，以為判斷之依據（最高法院88年度台上字第1236號判決意旨參照）。
⒉原告固主張：被告就系爭房屋翻新時間、有無漏水情事及賣方有無扣除全數仲介費等節，故意示以不實之事，致伊受詐欺而陷於錯誤而為錯誤之意思表示，惟原告既稱：伊於110年6月8日因向許淑玲協商，已知悉系爭房屋並未於7年前翻新，亦知悉許淑玲並未扣除全數仲介費至買賣契約中，且於110年6月至8月就發現系爭漏水等語（本院卷第163頁），可認原告既於110年8月就已知悉其主觀認定屬詐欺之上開情事，惟原告遲至112年1月7日始以本件起訴狀撤銷居間契約之意思表示（本院卷第9頁），顯已逾1 年之除斥期間，而不得撤銷，故居間契約仍屬有效，原告依民法第92條第1項所為請求，均無理由。
㈡被告有無違反居間仲介之據實報告及調查義務或詐欺原告情事？原告依民法第184條第1項、第179條擇一請求被告同意原告向第一公司領取系爭帳戶內之178,000元，並依民法第184條第1項、經紀業條例第26條第2項請求被告賠償系爭損害，有無理由？⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院100年度台上字第415號判決意旨參照）。
原告主張被告就居間契約，業已違反據實報告及調查義務，並成立詐欺之侵權行為，故不得請求居間報酬，皆為被告所否認，自應由原告就有利於己之事項負舉證責任。
⒉次按居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人，對於顯無履行能力之人，或知其無訂立該約能力之人，不得為其媒介。
以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務。
居間人違反其對於委託人之義務，而為利於委託人之相對人之行為，或違反誠實及信用方法，由相對人收受利益者，不得向委託人請求報酬及償還費用，民法第567條、第571條固有明文。
惟所謂告知及調查義務，應以相當合理之範圍為其限度，倘已盡善良管理人之注意義務而無從查證，自不得認違反調查及告知義務。
又居間人有否違反上開忠實義務，應由委託人就此有利之事實負舉證責任。
⒊另按侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。
復按因可歸責於經紀業之事由不能履行委託契約，致委託人受損害時，由該經紀業負賠償責任；
經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任，不動產經紀業管理條例第26條第1、2項分別定有明文；
是不動產經紀業者及經紀人員依上開規定負損害賠償責任者，應以其有可歸責之事由，及交易當事人受有損害、其間有因果關係為要件。
⒋原告主張「系爭房屋具系爭漏水」部分：⑴、原告主張：馮紹清於110年5月29日至110年5月31日告知伊系爭房屋並無滲漏水，許淑玲於現況說明書項次31「是否有滲漏水情形處？」也勾選「否」，然系爭房屋自110年6月6日起具系爭漏水，被告僅依許淑玲說明，未盡查證義務，即告知原告系爭房屋無滲漏水，應具過失等節（本院卷第11頁），被告則辯稱：伊係告知原告現況沒到滲漏水，但因系爭房屋有重新粉刷，故有跟許淑玲爭取6個月滲漏水之保固，買賣契約締結後因有豪大雨，故有許多水從冷氣窗潑進來，系爭房屋自110年6月至8月，確實有除本院卷照片編號1、14外，如本院卷第26頁至第28頁之漏水情形，惟許淑玲曾於110年7月5日委請訴外人萇銘有限公司修復系爭房屋之漏水，該公司並曾出具本院卷第134頁之保固書等語（本院卷第192頁至第194頁、第220頁）。
⑵、經查，被告所提出之成屋產權說明書、標的現況說明書於第31項「是否有滲漏水」部分均勾選「否」，有前開書證在卷可查（本院卷第116頁至第117頁），而系爭房屋於110年6月6日開始具滲漏情況，亦為兩造所不爭執（本院卷第219頁），可認系爭房屋於買賣、居間契約締結後，確實具滲漏水情形。
惟觀兩造間簽立之權益確認書、不動產買賣意願書（本院卷第137頁至第138頁），被告係提供仲介服務，不包括漏水檢測服務，兩造也未訂立被告應進行漏水檢測之特別約定，考量被告係以居間不動產買賣為業，終非專業調查、檢測漏水之人，於欠缺特殊約定之情況下，自難要求被告應具專業調查或檢測漏水之能力。
被告受許淑玲委託賣屋後，既已由被告之受僱人親自至系爭房屋確認現況，惟由肉眼視之，未能看出得輕易發現之滲漏水情形，故告知原告「系爭房屋現況無滲漏水」，難認有違反調查義務。
又買賣契約締結後，因適逢大量降雨始發現系爭房屋具滲漏水情事，實難於未降雨或短暫入內以肉眼觀察屋內情形即可查知，原告未能證明被告於居間仲介期間，確有其他可知悉系爭房屋已漏水，卻故意隱匿未告知之情事，自不得以系爭房屋於買賣契約締結後發現滲漏水，逕謂被告未盡調查或據實告知義務，或逕稱被告已進行詐欺行為。
⑶、原告既不爭執馮紹清已有向伊告知，如系爭房屋有滲漏水，將保固6個月（本院卷第253頁），堪認被告因未能確知系爭房屋是否尚存有未易覺查之潛在漏水，然為降低原告與許淑玲可能因此之契約爭議，已於買賣契約締約過程協助雙方議定漏水保固條款，以維雙方權益，更難認被告有違反其對於原告之義務，而故意為利於許淑玲之行為，附此敘明。
⒌原告主張「被告以不實廣告表示系爭房屋於7 年前曾翻新」部分：⑴、原告固主張：被告以本院卷第29頁、第30頁之廣告佯稱系爭房屋於7年前翻新，惟經伊於110年6月8日向許淑玲確認系爭房屋並未於7年前翻新，且許淑玲於7年前購買58之5號房屋時，該屋也不是剛翻新完成，被告只因賣方於7年前購入房屋，就謊稱系爭房屋於7年前翻新完成，已違反據實報告及調查義務，且屬詐欺等內容（本院卷第11頁），惟為被告所否認，並辯稱：廣告真意係表示系爭房屋於許淑玲103年1月取得之前7年，曾由前屋主翻新系爭房屋，原告於簽約前曾詢問翻新時間，許淑玲亦已稱系爭房屋係於其買受之前就翻新等語（本院卷第192頁、第220頁至第221頁）。
⑵、經查，本院卷第29頁為被告員工就系爭房地製作之不動產出售廣告（下稱甲廣告），本院卷第30頁則為被告員工就系爭房地所為之網路廣告（下稱乙廣告）等節，為兩造所不爭執（本院卷第162頁），是觀甲廣告就系爭房屋之現況記載「前屋主7年前翻新」（本院卷第29頁），乙廣告則記載「7年前翻新完成」（本院卷第30頁），則消費者如單依甲、乙廣告記載之文義，將可能認定系爭房屋於甲、乙廣告刊登之7年前曾進行翻新。
⑶、惟查，原告於簽訂居間契約前，就曾實際至系爭房屋看屋，有原告與馮紹清之通訊軟體對話紀錄、處理居間契約之被告業務陳柏凱證詞在卷可查（本院卷第143頁、第250頁），則原告於查看現場時，應得明確查知系爭房屋之現況，據以作為其是否締結買賣契約之基礎。
況依陳柏凱之證詞，原告於買賣契約締結前，曾透過仲介再次向許淑玲確認系爭房屋翻新之時間（本院卷第250頁至第251頁），可認被告於買賣契約締結前，應已再次轉述賣方即許淑玲所告知之系爭房屋翻新情狀，縱認甲、乙廣告刊載系爭房屋之翻新時間未臻精確，然被告既於買賣契約簽立前，曾向許淑玲確認、並重新轉述賣方所稱之翻新情況，難認被告已違反據實報告或調查義務。
況原告於前案，僅以系爭房屋具系爭漏水為由，主張許淑玲應負相關民事責任，而未提及該屋之翻新時間，亦屬影響其是否締結買賣契約之原因，有該案起訴狀在卷可查（本院110年度審訴字第803號影卷第11頁至第17頁），則原告為履行買賣契約或以前案處理買賣契約糾紛所為附表二所示之支出，亦難認係因被告刊登甲、乙廣告所致，故原告基於此部分主張所為之本件請求，均難認有據。
⒍原告主張「賣方願降價但已將仲介費用扣光」部分：⑴、原告固主張：110年5月31日20時整簽約前，馮紹清曾將伊單獨帶至明誠龍勝加盟店公司3樓會議室（下稱系爭會議室），因伊至現場要求降價否則不願購買，馮紹清則稱賣方願降價，但已把4％的仲介費扣光了，希望伊能貼補個5萬元來完成交易，故伊簽署協議書，同意被告收取伊超過總價2％之仲介費，伊於110年6月8日才知悉許淑玲並未將全數仲介費扣光等內容（本院卷第11頁至第13頁），惟為被告所否認，並稱：馮紹清實係告知屋主有折損服務費110,000元，經原告同意始補貼51,000元服務費等內容。
⑵、經查，原告就上開事實未能提出相關證據，惟於112年8月25日聲請調閱系爭會議室於110年5月31日20時整至22時18分之監視器畫面（本院卷第213頁），被告則表示前述監視器畫面並未保存，僅有保存簽約時之影片等語（本院卷第221頁至第222頁）。
量及監視器錄影之影像，本有一定之保存期限，且當事人於民事訴訟程序，就有利於己之事項本負舉證責任，是如原告於110年6月8日就已知悉其相關權利可能受被告侵害，惟可證明之證據恐有滅失之虞，應即時聲請證據保全，原告並未為之，反於112年1月7日始提出本件訴訟，嗣並聲請相關證據調查（本院卷第9頁、第13頁、第213頁），則原告自應承受未能提出有利事證之訴訟不利益。
而被告於未具證據保全情事、復未知悉原告將對其提出民事請求等情況下，按其行政規範覆蓋、銷毀系爭會議室110年5月31日之監視器檔案，非不具正當理由。
從而，系爭會議室之錄影畫面逾保存期限而不可得，原告就其主張之事實未能提出有利於己之事證，則原告就此部分所為之本件請求，均難認有據。
⒎綜上，原告未能舉證證明被告業已違反據實報告及調查義務或有詐欺原告情事，則其主張被告依民法第571條，不得領取居間報酬，並依民法第179條規定請求被告返還報酬，或依民法第184條第1項前段請求被告賠償報酬等節，均無可採。
被告既已媒介原告與許淑玲完成買賣契約之締結，即有權請求報酬之給付，縱買賣契約因故解除，對被告所得報酬亦無影響，則被告收受報酬178,000元，非無法律上之原因，附此敘明。
被告既無前開情事，則原告依民法第184條第1項、經紀業條例第26條第2項請求被告賠償系爭損害，亦屬無據。
四、綜上所述，原告依民法第92條第1項、第184條第1項、第179條，擇一請求被告同意原告向第一公司領取系爭帳戶內之178,000元，並依民法第92條第1項、第184條第1項、經紀業條例第26條第2項請求被告賠償系爭損害，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，不逐一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
高雄簡易庭 法 官 葉晨暘
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
書記官 吳良美
【附表一】
銀行 戶名 帳號 台新國際商業銀行建北分行 台新國際商業銀行受託信託財產專戶 00000-000000000 【附表二】
編號 原告請求項目 原告請求金額 (新臺幣/元) 1 辦理房貸手續費 4,000 2 代書費用 36,792 3 110年地價稅 4,784 4 111年地價稅 4,784 5 111年火災地震險 1,537 6 房貸提前解約違約金 23,127 7 110年8月至111年12月房貸利息 101,167 8 第一審民事法院裁判費 21,519 合計 197,710 扣除 前案和解已經受領之金額 50,000 請求 147,710
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