高雄簡易庭民事-KSEV,102,雄簡,1893,20140528,2

臺灣高雄地方法院民事判決 102年度雄簡字第1893號
原 告 吳謝英
訴訟代理人 吳國章
蔡豐徽律師
被 告 譚淑珍
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國103 年5 月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面

一、原告原起訴主張被告應給付原告新臺幣（下同）28萬元及自民國101 年1 月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣於本件審理中，減縮訴之聲明為被告應給付原告28萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，經核與民事訴訟法第436條第2項、第255條第1項第3款規定大致相符，應予准許。

二、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面

一、原告主張：原告因右側中風偏癱，而於97年3 月3 日入住佑安養護中心，嗣因感染疥瘡而於100 年12月29日緊急入住高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高雄醫院）就診，並自101 年1 月2 日至同年1 月18日間由訴外人即佑安養護中心主任楊正武聘請被告擔任原告24小時看護，負責替原告更換尿布、翻身、拍背、擦澡及塗藥等照護工作，兩造間已成立看護契約或由楊正武與被告間成立利益第三人即原告之契約，然被告在攙扶及照顧原告過程中，因未善盡照護義務導致原告受有左肩脫臼之傷害，迄今尚無法自主活動，致原告精神上受有痛苦，而受有非財產上損害28萬元，爰先位依民法第27 7條、第277條之1 之規定提起本件訴訟，退步言之，縱認兩造間並無契約關係，惟被告之照顧行為致原告受有傷害，爰備位依民法第184條第1項前段、191 條之3 規定請求擇一判命被告給付非財產上損害28萬元等語，並聲明：被告應給付原告28萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、本院得心證之理由㈠原告得否依民法第277條、第277條之1 之規定請求被告賠償非財產上損害？若可，原告得請求之金額若干？⒈按以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權；

第三人對於前項契約，未表示享受其利益之意思前，當事人得變更其契約或撤銷之；

第三人對於當事人之一方表示不欲享受其契約之利益者，視為自始未取得其權利，民法第269條定有明文。

又第三人利益契約係約定債務人向第三人為給付之契約，第三人有向債務人直接請求給付之權利，於債務人不履行債務時，對於債務人有債務不履行之損害賠償請求權，此有最高法院83年台上字第836 號判例意旨可資參照。

經查，原告於入住佑安養護中心期間感染疥瘡，而於100年12月29日入住高雄醫院，而佑安養護中心之主任楊正武委託平安看護中心尋找看護，看護中心乃委派被告照護原告，並由楊正武支付看護費用，業據原告自承不諱（見本院卷第41頁），復酌以楊正武到庭證稱：伊委請平安看護中心找看護人員照護原告，且由伊支付看護費用與看護中心，看護中心再支付費用與被告，而本件伊係因原告家屬質疑原告發燒係因佑安養護中心照護不周所致，基於朋友及道義關係而支付該筆看護費用，倘看護人員有照護不周時，被照顧人員或家屬就會向我們反應，我們再向看護中心反應等語無誤（見本院卷第83頁至第85頁），兼衡以被告非受雇於平安看護中心，平安看護中心係介紹被告照顧原告，並收取介紹費等情，有訴外人歐芸溱即平安看護中心老闆於原告之子吳國章對被告提起傷害原告之刑事告訴，且由高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）以101 年度他字第3395號、102 年度偵字第412 號受理之刑事案件（下稱系爭刑事案件）之陳述在卷，及平安看護中心陳報狀、被告收執看護費用之收據（見高雄地檢署101 年度他字第3395號卷第37頁、本院卷第34頁、第4 頁），是以，本件既係楊正武自行聯繫平安看護中心找尋照護被告之人員，且支付看護費用，並實際上負責監督看護工之責，暨平安看護中心僅係仲介被告照顧原告而收取介紹費乙情以觀，應堪認楊正武係委請平安看護中心找尋照護原告之看護工，平安看護中心乃聯繫被告，並代理楊正武與被告締結看護原告之契約，可知楊正武與被告為看護契約之雙方，而受契約利益之人為原告，核契約之性質，屬利益第三人契約，又原告並未拒絕享受契約之利益，並接受被告之看護利益，則原告與被告間自足以發生契約法上之權利義務，合先敘明。

⒉復按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。

因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。

債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任。

民法第227條、第227條之1 分別定有明文。

據此以論，債權人主張債務人未依債之本旨履約致生債權人之損害之情形下，應先就債務人未依約履行債務而受有損害乙節，先負舉證之責。

本件原告主張其於100 年12月29日至高雄醫院急診，並於當日於高雄醫院接受X 光檢查，當天影像顯示原告左手並無脫臼，且自100 年12月29日起至101 年1 月6 日住院急診，嗣自101 年1 月6 日至同年1 月18日轉診至住院感染科，而被告係自101 年1 月2 日至同年1 月18日止擔任原告24小時看護，負責替原告更換尿布、翻身、拍背、擦澡及塗藥等照護工作。

而原告於急診室及轉診至感染科病房時左手都還可以動，待原告之孫女吳婉寧發現原告兩隻手均水腫後，乃要求被告陪同原告於101 年1 月11日再度接受X 光檢查時，影像即顯示原告左手脫臼，然被告照護原告期間，均無其他人曾碰觸原告左手，足見原告係在被告攙扶及照顧原告之過程中，未善盡照護義務導致原告受有左肩脫臼之傷害乙情，固據其提出高雄醫院所出具之診斷證明書、高雄醫院103 年1 月15日高醫附行字第0000000000號函覆關於原告於高雄醫院住院、治療情形資料及證人即原告孫女吳婉寧證述為證（見本院卷第5 頁、第6 頁、第88頁、第121 頁至第123 頁），惟查，前揭原告所提之證據僅得證明原告的左手脫臼係於被告看護期間發生，而被告已於系爭刑事案件中否認有照護不周致原告左手脫臼之傷勢，是尚難以前揭證據逕認原告左手脫臼與被告看護行為有關，且依高雄醫院103 年1 月15日高醫附行字第00000000000 號及103 年4 月24日高醫附行字第0000000000號函覆資料所示：原告為一無法自主行動之病人，必須依靠他人做翻身、擦澡等等諸多協助動作，翻身及位移時是有可能引致脫臼，又其為長期臥床病人，肢體之力會逐漸減退，在此條件下可自發性產生，或任何照顧流程亦可能發生脫臼，右手中風，要視其嚴重度及做何種動作，看護人員並不一定在攙扶時一定是左手健側。

而在原告右手中風不能自行活動且無外力之情形下，是有可能發生左手自發性脫臼之情形，另原告於住院期間聘僱24小時看護，由護理人員給予看護擦澡、翻身等相關之衛教指導，每天由看護執行擦澡及翻身之活動，護理人員觀察看護執行狀況，並視需要提供協助等情（見本院卷第88頁至第89頁、第134 頁），兼衡以原告自承於被告看護期間曾轉動病床之輪盤使床轉動位移床位使原告起身以便餵食等語無誤（見本院卷第104 頁），足見於被告照護原告期間中，除被告有接觸原告外，原告之親友亦會移動床位及高雄醫院之護理人員亦會給予被告協助，而無從排除原告之親友或護理人員因移動床位或提供協助而使原告產生位移或碰觸原告左手，致使原告左手脫臼情形發生，況原告的左手亦可能於無外力之情形下，發生自發性脫臼之情形，自難以原告左手發生脫臼期間係於被告照護期間逕認其左手脫臼係原告所致，又原告復未能舉證證明原告左手脫臼確係被告行為所致，揆諸前揭說明，原告自難以民法第227條及227 條之1 訴請被告賠償其非財產上損害。

㈡原告得否依侵權行為之法律關係請求被告賠償非財產上之損害？若可，原告得請求之金額若干？⒈按經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任。

但損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注意者，不在此限，民法第191條之3 規定甚詳。

由此觀之，該規定所適用之責任主體限經營一定事業或從事其他工作或活動之經營者，而依據該條立法理由所載：「近代企業發達科技進步，人類工作或活動之方式及其使用之工具與方法日新月異，伴隨繁榮而產生危險性之機會大增。

... 對於因其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險（例如工廠排放廢水或廢棄、桶裝瓦斯廠裝填瓦斯、使用炸藥開礦、開山或燃放焰火），對於他人之損害，應負損害賠償責任。

..」，足見該條之立法意旨係為因應現代複雜生活所產生之高風險所生，限於在本質上具有危險之事業，若僅為日常生活上之危險，自非本條所規範之範圍，查被告之看護行為非從事危險事業或活動者製造危險來源，亦非因危險事業或活動而獲取利益，亦與民法第191條之3 立法理由所例示之工廠排放廢水或廢氣、桶裝瓦斯場填裝瓦斯、爆竹場製造爆竹、舉行賽車活動、使用炸藥開礦、開山或燃放焰火等性質不符，是其本質上應非屬危險之事業，是看護行為並無民法第191條之3 之適用，準此，原告主張被告看護期間因照護或攙扶不慎致原告受有左手脫臼，而依民法第191條之3請求被告賠償其非財產上損害乙情，自難謂有據。

⒉復按民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意、過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。

經查，原告之左手脫臼之傷勢雖發生於被告看護期間，然尚無證據可證明該傷勢確係被告照護或攙扶不慎所致，業如前述，參以前揭說明，原告自無從依照民法第184條第1項前段規定請求被告賠償其因該傷勢所受之非財產上損害。

四、綜上所述，原告依民法第277條、第277條之1 、第184條第1項前段、191 條之3 規定請求被告給付原告28萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
高雄簡易庭 法 官 姚怡菁
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
書記官 廖美玲