高雄簡易庭民事-KSEV,102,雄勞簡,33,20140522,2

臺灣高雄地方法院民事判決 102年度雄勞簡字第33號
原 告 施美如
訴訟代理人 何俊墩律師
被 告 趙紳旭即趙明裕即小人蓋飯
訴訟代理人 陳家暄律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國103 年5 月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣壹萬肆仟伍佰壹拾元，及自民國一百零二年四月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

被告應提撥新臺幣玖仟壹佰柒拾捌元至原告勞工退休金個人專戶。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分得假執行。

事實及理由

一、原告主張：原告於民國101 年3 月1 日起受僱被告擔任廚工，月薪新台幣（下同）25,000元，每日自早上8 時工作至下午8 時，中間休息2 小時，每日均加班2 小時，且每兩週僅休一個週日，故每2 週之工作時數達130 小時，惟被告並未給付原告加班費，亦未替原告投保勞保，且未依勞工退休月提繳工資分級表每月提繳6 ％退休金至原告勞工退休金個人專戶，原告乃於101 年11月19日以被告違反勞動契約法（下稱勞基法）第14條第1項第6款為由，終止兩造勞動契約，惟被告竟又拒絕交付非自願離職證明書予原告，爰依勞動契約提起本訴，請求被告給付原告資遣費9,375 元、加班費76,537元及補繳12,096元至原告之勞工退休金專戶、以及非自願離職證明書等語，並聲明：1.被告應給付原告85,912元。

2.被告應提撥12,096元至原告勞工退休金專戶。

3.被告應給付原告非自願性離職證明書等語。

二、被告則以：被告員工人數未滿5 人，依法本無庸為員工加保勞保，另原告係自101 年3 月20日起任職被告擔任廚工一職，而被告於原告應徵時已明確告知工作型態，故所約定之月薪即以本薪18,780元，加計每日加班1.5 小時時數之加班費6,032 元後，以25,000元整數計之，則原告指被告未依規定為原告投保勞保及給付加班費而違反勞動基準法第14條第1項第6款，殊屬無據；

況原告亦未於知悉之日起30日內為終止契約之意思表示，則原告以上開法條為據終止兩造勞動契約，亦無理由；

再原告係於101 年11月17日自願離職，故原告自不得要求被告給付非自願離職證明書；

此外，原告尚未符合勞工退休金條例（下稱勞退條例）得請領退休金之要件，則原告主張其受有未提繳退休金之損害，亦屬無憑等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、爭執與不爭執事項㈠不爭執事項 ⒈原告於101年間曾經受僱被告擔任廚工。

⒉原告每月休2天。

㈡爭執事項 ⒈原告任職期間及離職原因為何？原告請求非自願離職書及 資遣費有無理由？ ⒉原告平均工資為何？ 3.原告請求被告提撥勞工退休金差額是否有據？

四、本院得心證之理由㈠原告任職期期間及離職原因各為何？原告請求非自願離職書及資遣費有無理由？原告固主張其於101 年3 月1 日起任受僱被告，並於101 年11月19日以被告未替原告投保勞保、未給付加班費及未依勞退條例提撥退休金至原告退休金專戶，而已違反勞基法第14條第1項第6款為由，終止兩造勞動契約云云，為被告所否認，並抗辯：原告以勞基法第14條第1項第6款終止兩造勞動契約業已逾同法第14條第1項第2款除斥期間，且原告任職期間為101 年3 月20日起至同年11月17日止，為自願性離職等語。

查：1.原告任職被告之始日為何？⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

民事訴訟法第277條分前段定有明文。

是原告主張權利者，應由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真正，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例要旨可供參照）。

⑵證人楊佩怡於本院審理時證稱：伊在被告擔任廚工工作，伊知道原告是3 月20幾日開始上班，因為是原告介紹伊到被告上班，伊則是4 月2 日到職等語（本院卷第72頁頁），核與證人金玉修於本院審理時證稱：伊擔任被告店長，伊知道原告是從3 月底開始任職等語（本院卷第77頁），而楊佩怡與金玉修與原告並無怨細，均經證人自陳在卷，自無訛偽之理，既楊佩怡及金玉修均證述原告係自3 月20日起或3 月底開始任職，則被告抗辯：原告任職期間之起迄為101 年3 月20日起即較屬可採。

至原告固主張其任職期間為101 年3 月1日起，然原告就此部分並未舉證以佐其說，則原告此部分主張尚屬無據，並不可採。

2.原告任職被告之迄日為何？離職原因為何？原告主張依勞動基準法第14條第1項第6款規定，終止兩造間之勞動契約，有無理由?⑴按勞工因雇主違反勞動契約或勞動法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約；

勞工依此規定終止契約時，應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞動基準法第14條第1項第6款、第2項定有明文。

此項契約終止權之性質屬形成權，為有相對人之單獨行為，其效力之發生固不以獲得相對人同意為必要，但必須權利人有終止之意思表示，且須該意思表示到達相對人時，始得發生形成之效力。

又所謂勞工「知悉其情形」，不以所主張違反勞動契約或勞工法令業經相關主管機關認定違法為必要，只須勞工知悉雇主有相關違約或違法之事實，即為30日除斥期間之起算時點。

⑵經查，原告於101 年3 月20起即受僱被告擔任廚工，業如前述，揆諸前揭說明，原告至遲於隔月領取薪資時即已知悉被告有違法未替原告投保勞保、未給付加班費及未依勞退條例提撥退休金至原告退休金專戶之情事，則原告於101 年11月19日始終止兩造間之勞動契約，自已逾勞動基準法第14條第2項規定之30日除斥期間規定，故原告主張依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，屬於法無據，為不可採。

⑶次查，楊佩怡於本院審理時證稱：原告本來說要做到11月底，但11 月17 日要伊幫她請假，伊有跟原告說伊無法作主，上班時金玉修就跟伊說原告離職了等語（本院卷第74頁），金玉修於本院審理時證稱：伊知道原告做到11月17日止，因為11月17 日 當天原告特別早來，跟伊說她不做了等語（本院卷第77頁），另原告自承係自願離職，則有原告網路留言在卷可憑（本院卷第31頁），既楊佩怡及金玉修均證述原告於11月17日自行為離職之意思表示，則被告抗辯，原告任職至101 年11月17日止，且係自願離職，即屬可取。

3.原告向被告請求資遣費及非自願離職證明書有無理由？⑴按第十七條規定於本條終止契約準用之。

雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費。

按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。

勞動基準法第14條4 項、第17條、第19條分別定有明文。

⑵經查，原告為自願性離職，業經本院認定如前，則揆諸上開規定，原告自不得向被告請求給付資遣費，另原告向被告請求給付非自願性離職證明書亦屬無據，均不可採。

㈡原告每月工資為何，原告請求被告給付加班費及提撥勞退金差額是否有據？1.原告每月工資為何？楊佩怡於本院審理時均證稱：薪資包含加班費在內，剛任職時的薪資為25,000元等語（本院卷第72頁至73頁），金玉修於本院審理時證稱：薪資包含加班費在內，98年剛進公司時薪資為23,000元等語（本院卷第76頁），證人徐義清於本院審理時證稱：伊任職被告擔任送便當之工作，伊月薪為36,000元，薪資包含加班費在內等語（本院卷第92頁），而徐義清另對被告提起給付資遣費訴訟，業經本院依職權調閱102年雄勞簡6 號核閱無訛，應無設詞誣陷之理，既楊佩怡及金玉修均證稱薪資包含加班費在內，足認被告抗辯：原告每月領取之25,0 00 薪資包含加班費在內，其中18,780元為工資，另6,032 元為加班費，故以25,000元整數發放等語，應屬可採。

至原告雖主張每月薪資為25,000元，不含加班費，然此部分原告並未再舉證以佐其說，則原告此部分主張，即屬無據，尚不可採。

2.被告是否短支加班費？⑴按勞工每日正常工作時間不得超過8 小時，每2 週工作總時數不得超過84小時；

雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給1/3 以上；

再延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給2/3 以上。

勞基法第30條第1項、第24條第1項第1款、第2款分別定有明文。

次按勞動基準法第39條規定勞工於休假日工作，工資應加倍發給。

所稱「加倍發給」，係指假日當日工資照給外，再加發1 日工資，此乃因勞工於假日工作，即使未滿8 小時，亦已無法充分運用假日之故，與同法第32條延長每日工時應依第24條按平日每小時工資額加成或加倍發給工資，係於正常工作時間後再繼續工作，其精神、體力之負荷有所不同。

至於勞工應否延長工時或於休假日工作及該假日須工作多久，均由雇主決定，應屬於事業單位內部管理事宜，尚難謂有不合理之處。

故勞工假日出勤工作於8 小時內，應依前開規定辦理；

超過8 小時部分，應依同法第24條規定辦理（行政院勞工委員會（87）台勞動二字第039675號函示參照）。

⑵原告主張每月僅休假兩日，為被告所不爭執，然原告主張每日加班2 小時則為被告所否認，則原告自應就每日加班時數負舉證之責。

查楊佩怡於本院審理時證稱：被告規定之上班時間為早上8 點到下午1 點30分，下午3 點到7 點30分，週六、日也一樣等語（本院卷第73頁），另金玉修則證稱：上班時間是8 點到下午1 點、下午3 點到7 點30分，但每個員工不太一樣等語（本院卷第74頁），足認被告員工實際加班時間為何，因職務而有差異，至原告固聲請被告提出打卡資料以證明其加班時數云云，然楊佩怡及金玉修於本院審理時亦均證稱：打卡單都與薪資一起交給員工等語（本院卷第74頁），足認被告抗辯其未留存打卡單，應屬可採，既打卡單已由原告留存，然原告又未能提出101 年9 月以外任職期間之打卡單以佐其說，則揆諸上開說明，被告抗辯：原告每日上班時間均加班1.5 小時，則屬可取。

①9月份加班費經查，原告101 年9 月除9 月16日及30日休假日外，均有上班，除9 月15、19、23、27、29日外每日上班時間有出勤表附卷可佐（本院卷第45頁），則原告加班時數自應以該表計之，至原告就其於9 月15、19、23、27、29日之加班時數為何，並未能舉證以實其說，參以被告又不否認原告每日加班時數為1.5 小時，以如前述，則原告於9 月15、19、23、27、29日之加班時數即應以1. 5小時計之，從而被告101 年9月應給付原告加班費應為8,838 元（計算式：18,780元/30＝626 元,626/8X1.33 ＝104 ，9 月上班28日，不含假日日間之加班時數為2,932 分，假日共6 日，2,93 2/60 X104＋626X6 ＝8,838)，則原告自得請求被告再給付其9 月份加班費2,618 元（計算式：18,780＋8,838-25,000＝2,618 ）。

②101年4、6月、10月加班費次查，101 年4 月及6 月各有30日，扣除休假日2 日，則原告應給付被告之加班費為8,124 元（計算式：30-2＝28，28X1.5X104元＝4,36 8元，626X6 ＝3,756 元，4,368 元＋3,756 元＝8,124 元），是原告自得再向被告各請求1,904 元（8,124 ＋18,780 -25,000＝1,904 元）③101 年5 、7 、8 月加班費再查，101 年5 、7 、8 月各有31日，則原告應給付被告之加班費為8,280 元（計算式：31-2＝29，29X1.5X104＝4,524 ，6X626 ＝3,756 ，4,524 ＋3,756 ＝8,280 ），是原告自得再向被告各請求2,060 元（計算式8,280 ＋18,780-25,000 ＝2,060 元）④101年3月份加班費原告自101 年3 月20日起方任職被告，業如前述，然原告自陳101 年3 月份業取得足月薪資25,000元（本院卷第120 頁），而前開薪資則已包含6,032 元加班費，亦如前述，惟被告就101 年3 月份應給付原告之加班費為僅2,656 元（計算式：11X1.5X104＝1,716 ，2X626 ＝1,252 ，1,716 ＋1,252 ＝2,968 ），則被告就此月份並無短給付加班費，應堪認定。

⑤101年11月份加班費原告於101 年11月17日自被告離職，業如前述，則扣除1 日休假日，原告平日工作12日，假日工作4 日，則被告應給付原告11月份薪資為15,018元（本薪：18,780/30X17＝10,642，加班費：4X626 ＋16X1.5X104＝5,000，10,642＋4,90 0＝15,642），然原告自陳11月份取得之薪資為15,833元（本院卷第120 頁），是被告就11月份之加班費亦未短給付原告，足堪採定。

⑥綜上，被告應再給付原告加班費14,510元（計算式：2,618＋1,904X3+2,060X3 ＝14,510）。

3.原告請求提撥勞退金差額是否有據？按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；

雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6 ﹪；

由雇主按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報，勞工退休金條例第14條第1 、2 項、勞工退休金條例施行細則第15條第1項分別定有明文。

則原告主張被告應依法提撥退休金，即屬有據；

而原告每月薪資18,780元，已如前述，依勞工退休金月提繳工資分級表（本院卷第12頁），應以19,200元作為月提繳工資，則被告每月應為原告提繳1,152 元（計算式：19,200×6 ％＝1,152 ），另原告任職期間為101年3 月20日起至101 年11月17日止，亦已如前述，是被告於原告任職期間應提繳總額為9,178 元（計算式：1,152X7 ＋1,152X29/30 ＝9,178 ），從而，原告請求被告補提撥退休金9,178 元至原告之勞工退休金專戶，即屬有據，逾此部分，尚不可取。

五、綜上所述，原告依勞動契約法律關係請求被告給付加班費14,510元及提撥9,178 元至其勞工退休金專戶，為有理由，逾此部分，尚屬無據，應予駁回。

六、本件係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，爰依同法第389條第1項第3款之規定，職權宣告假執行。

七、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 103 年 5 月 22 日
勞工法庭 法 官 陳航代
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；
如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 103 年 5 月 23 日
書記官 鄒秀珍