高雄簡易庭民事-KSEV,103,雄簡,1867,20150205,2

臺灣高雄地方法院民事裁定 103年度雄簡字第1867號
原 告 呂板朝
被 告 內政部營建署
法定代理人 曾大仁
訴訟代理人 方裕欽
被 告 國防部海軍陸戰隊指揮部
法定代理人 陳子鳳
訴訟代理人 楊志龍
洪世昌
王柏鈞
上列當事人間請求損害賠償事件，本院裁定如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由

一、按起訴不合程式或不備其他要件，且其情形不能補正者，法院應以裁定駁回之。

為民事訴訟法第249條第1項第6款所明定。

二、本件被告國防部海軍陸戰隊指揮部（下稱陸戰隊指揮部）之法定代理人於訴訟繫屬中由潘進隆變更為陳子鳳，經新任法定代理人陳子鳳具狀聲明承受訴訟（本院卷第96頁），核與民事訴訟法第175條規定相符，應予准許。

三、按簡易訴訟之訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第436條第2項、第255條第1項第3款定有明文。

查本件原告原起訴請求：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）20萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。

嗣於本院審理中減縮聲明為被告應連帶給付原告159,870 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（下稱減縮後之聲明），並追加內政部營建署為被告（本院卷第100-112 頁）及撤回對原起訴被告壽山國家自然公園籌備處之訴訟（本院卷第150頁），核與前開規定相符，應予准許。

四、原告主張：伊於民國68年間，在高雄市○○區○○段00地號土地（下稱系爭土地）上種植樟樹、芒果、龍眼、荔枝、破布子等農作物用以維生迄今，然於85年間，被告陸戰隊指揮部接管系爭土地及周遭環繞之土地劃為要塞堡壘地帶為國家所有。

原告因長年在系爭土地耕作，為遮蔽風雨、藏放農作工具及休息而搭建鐵皮屋、棚架等（下稱系爭涼棚）。

而被告於98年間對原告及其他在上述壽山上要塞堡壘地帶耕作之多名農民提出竊佔土地之刑事告訴，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於98年度偵字第35846 、36882 、36883 、36884 、36885 、99年度偵字第8069號處分書，以逾追訴權時效為由不起訴處分確定在案。

詎被告內政部營建署以103 年2月14日營署壽字第0000000000號函公告違法占用暨拆除事宜，以原告於系爭土地設置之系爭涼棚，違反國家公園法第13、26、27條及壽山國家自然公園區域內禁止事項第4 、6 項及被告陸戰隊指揮部則以103 年2 月20日海陸作戰字第0000000000號函違法占用公告暨拆除事宜，以原告違法占用系爭土地係違反要塞堡壘地帶法第2 章第4條第3款之規定，非經要塞司令之許可，不得新設或改設各種建築物為由，要求原告於103 年3 月3 日前移除，期限內若未移除，將於103年3 月4 日拆除違法占用物（下合稱系爭公告）。

然原告於系爭土地上搭建之系爭涼棚並非上開公告所示不得新設或改設各種建築物，原告遂未予理會，惟被告陸戰隊指揮部及被告內政部營建署竟於103 年3 月4 日強制拆除系爭涼棚，侵害被告之財產權，而重新改築系爭涼棚之費用經估價為158,970 元。

為此，爰依侵權行為之法律關係請求被告如數給付等語。

並聲明：如減縮後之聲明。

五、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。

公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償第2條第2項定有明文；

又公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，除其他法律有特別規定外，祇能依據國家賠償法之規定向國家請求賠償，要不能依民法第184條侵權行為之規定向國家請求賠償（最高法院85年台上字第1556號判決參照）。

據此，原告以侵權行為之法律關係請求被告連帶賠償其損害，揆諸前揭說明，自應優先適用具特別法性質之國家賠償法甚明。

次按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；

須賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人始得提提起損害賠償之訴，此觀國家賠償法第10條第1項、第11條第1項之規定即明。

是訴請國家賠償者，必先踐行上開規定之前置程序，違反者，其訴即難認為合法（最高法院95年度台上字第1673號判決參照）。

經查，本件被告內政部營建署及被告陸戰隊指揮部依法拆除原告之涼棚之行為，係係屬被告執行職務行使公權力行為，徵諸前揭法律規定，原告自不能依民法侵權行為之規定對被告提起損害賠償之訴，而應依國家賠償法規定對被告所屬機關為協議先行程序後提起國家賠償之訴，又原告並未踐行前揭協議先行之程序，業據兩造陳述在卷（本院卷第145 頁），是本件原告僅得依國家賠償法之規定，向被告請求損害賠償，要不得依民法上侵權行為之法律關係請求賠償，而原告未曾以書面向被告請求國家賠償，則其逕提起本件訴訟，其訴不備其他要件，且無從命其補正，依上開規定，應以裁定駁回之。

六、原告之訴為不合法，依民事訴訟法第249條第1項第6款、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 2 月 5 日
高雄簡易庭 法 官 賴建旭
以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 104 年 2 月 5 日
書 記 官 陸艷娣