高雄簡易庭民事-KSEV,103,雄簡,837,20140530,1

臺灣高雄地方法院民事判決 103年度雄簡字第837號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 郭俊雄
被 告 蔡文欽
蔡良清
上列當事人間確認抵押權不存在等事件，於中華民國103年5月20日言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文

確認被告間就坐落高雄市○○區○○段○○段○○○地號、應有部分二分之一之土地，於民國八十九年八月十八日向高雄市鹽埕地政事務所以八十九年鹽專㈡字第二二八六０號收件字號，所辦理之抵押權設定登記擔保債權最高限額新臺幣貳拾陸萬元之債權不存在。

被告蔡良清應將前項最高限額抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用新臺幣貳仟玖佰壹拾元由被告負擔。

事實及理由

一、被告蔡文欽經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。

二、原告主張：原告對被告蔡文欽已取得臺灣高雄地方法院所核發之100 年度司執字第143723號債權憑證在案，被告蔡文欽應清償原告新臺幣（下同）108,603 元及依執行名義所應清償之利息。

原告屢經催討，被告蔡文欽皆未清償。

原告調查被告蔡文欽之財產資料時，得知被告蔡文欽已將其名下坐落高雄市○○區○○段○○段000 地號，權利範圍2 分之1 之土地（下稱系爭土地）設定最高限額260,000 元之抵押權予被告蔡良欽以為擔保（下稱系爭抵押權），致原告強制執行案件因執行無實益而不能受償。

而系爭抵押權之存續期間為民國89年7 月19日至90年1 月19日，清償日期為90年1 月19日，至今已逾13年，亦未見抵押權人積極追償，被告間是否確有債權債務，容有疑問。

被告應就有交付金錢、確有債權存在之事實，負舉證之責，如無法舉證，應可認被告間之系爭抵押權不生效力。

按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；

又被告蔡文欽怠於行使回復原狀之權利，債權人因保全債權，得以自己名義，行使權利。

為此，爰依民法第242條、第767條規定提起本件訴訟，確認被告間抵押權擔保之債權不存在，抵押權登記行為無效，且代位被告蔡文欽請求被告蔡良清塗銷系爭土地之抵押權設定登記。

並聲明：㈠確認被告蔡文欽、蔡良清間就系爭土地，於89年8 月18日向高雄市鹽埕地政事務所以89年鹽專㈡字第22860 號收件字號所辦理之抵押權設定登記擔保債權總金額最高限額260,000 元之債權不存在。

㈡被告蔡良清應將前項最高限額抵押權登記予以塗銷。

三、被告蔡良清略以：伊不認識，也從未見過被告蔡文欽，當初是伊父親向伊借款260,000 元，表示要借予被告蔡文欽，而伊父親借款之後不久，即罹患老年癡呆症，對於本件借款之清償期、利息、被告蔡文欽有無簽立借據等重要事項均未告知伊，但既然有系爭抵押權之設定，即足以表示被告蔡文欽確實積欠伊借款債務等語為辯，並聲明：原告之訴駁回。

被告蔡文欽則未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為聲明或陳述。

四、本院之判斷㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例要旨可參）。

查本件原告起訴主張其為被告蔡文欽之債權人，而被告蔡文欽其所有系爭土地設定最高限額260,000 元之抵押權所擔保之債權並不存在，則原告就系爭抵押權所擔保之債權存否既有爭執，其法律上地位之不安狀態，自能以確認判決將之除去，是以，原告提起確認之訴以排除此項危險，應認有確認利益，核與首揭說明並無不合，自應准許。

㈡原告主張其對被告蔡文欽已取得本院所核發之100 年度司執字第143723號債權憑證在案，被告蔡文欽應清償原告108,603 元及依執行名義所應清償之利息，惟原告屢經催討，被告蔡文欽皆未清償，且被告蔡文欽先前已將其名下之系爭土地設定最高限額抵押權予被告蔡良清等情，業據其提出系爭土地之第二類登記謄本、本院100 年度司執字第143723號債權憑證等資料為證，且被告蔡文欽經合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀作何聲明或爭執，被告蔡良清則對此不為爭執，又本院依職權向高雄市政府地政局鹽埕地政事務所函調系爭土地之設定抵押權登記資料，有該所103年4 月24日高市地鹽價字第00000000000 號函檢附土地登記申請書、土地及建築改良物抵押權設定契約書等設定登記文件在卷可稽，經核閱無訛，堪信為真實。

㈢原告另主張被告間所設定之系爭抵押權並無抵押債權存在，原告自得代位塗銷系爭抵押權等情，則為被告蔡良清所否認，並以前詞置辯，是以，本件之爭點為：被告蔡良清對系爭土地之抵押債權是否存在？茲述如下：1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。

次按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院20年上字第709 號判例參照）。

又最高限額抵押權係指債務人或第三人提供其所有之不動產，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在一定金額限度內為擔保之特殊抵押權；

如其定有存續期間，目的亦顯在擔保存續期間內所發生之債權。

準此以言，若於存續期間內並無既存之債權發生，而因存續期間屆滿、將來亦確定不再發生債權，則因最高限額抵押權原擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，抵押人自得請求塗銷抵押權設定登記（最高法院80年度台上字第460 號判決意旨參照）。

本件原告否認系爭抵押權所擔保之債權存在，亦否認被告間有設定系爭抵押權之合意，則依前揭舉證責任分配之原則，應由被告就被告間之債權存在，及有設定抵押權之合意及物權行為，此利己之積極事實負舉證責任，如被告未能舉證以實其說，則原告請求確認抵押權所擔保之債權不存在，及請求塗銷系爭抵押權設定登記，自有理由。

2.被告蔡良清固陳稱伊父親應有交付260,000 元之款項予被告蔡文欽等語，然其就260,000 元之現金交付、清償期、利息之約定等節，亦自承均是伊父親與被告蔡文清接洽，伊均不知情等語在卷，則其抗辯被告間存有消費借貸關係，殊難採信。

被告蔡良清復辯稱於地政機關所辦理之系爭抵押權設定相關文書已足證明被告間有消費借貸關係等語，惟抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地及建物謄本等公文書，僅具有形式之證據力，不能憑此即認抵押權人已盡舉證責任，亦不能僅憑抵押權之登記即認有債權存在之事實（最高法院79年度台上字第2722號、97年度台上字第1096號、98年度台上字第1265號、99年度台上字第2239號判決意旨參照），是被告蔡良清徒以上開文書抗辯系爭抵押權擔保之債權確實存在云云，洵無可取。

故兩造間既對系爭抵押權擔保之債權借款之事實有爭執，被告蔡良清仍應就交付借款及借款合意之積極事實負舉證責任，自不能僅憑系爭抵押權之設定登記，即認被告間有借款之事實。

3.再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；

又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項、第242條本文定有明文。

系爭抵押權所擔保之債權已因存續期間屆滿而告確定，本件被告蔡良清對被告蔡文欽並無應受擔保之債權存在，已經本院審認如前，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權已歸於消滅，應許抵押人即被告蔡文欽請求塗銷抵押權設定登記，惟被告蔡文欽怠於行使其權利，而原告為被告蔡文欽之債權人，為保全其債權之實現，自得代位被告蔡文欽行使權利，請求被告蔡良清塗銷抵押權設定之登記。

從而，原告依上揭規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位被告蔡文欽請求被告蔡良清塗銷抵押權登記，以回復所有權完整之狀態，自屬有據。

五、綜上所述，原告依據抵押權與擔保債權間法律關係之從屬性，主張被告間擔保之借款債權不存在，系爭抵押權因而不成立，依本院調查之結果，被告蔡良清上開抗辯，均不足採信。

而原告請求確認如被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在，洵屬有據；

是原告依民法第242條及第767條規定，代位請求被告蔡良清將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

六、本件係民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易訴訟程序，惟因原告請求被告辦理塗銷抵押權登記部分，係請求被告為一定之意思表示，依強制執行法第130條第1項之規定，於判決確定時，視為被告已為該意思表示，則原告將來如獲得勝訴判決確定時並不生執行困難之情形，性質上不適於為假執行之宣告；

另確認判決部分亦無宣告假執行必要，故本件自無依民事訴訟法第389條第1項第3款之規定職權宣告假執行之問題，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。

中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
高雄簡易庭 法 官 郭育秀
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
書 記 官 黃園芳
訴訟費用計算式：（新臺幣）
裁判費 2,760元
登報費 150元
合計 2,910元