高雄簡易庭民事-KSEV,104,雄簡,923,20150811,1

臺灣高雄地方法院民事判決 104年度雄簡字第923號
原 告 莊素卿
訴訟代理人 陳𨧿順
被 告 許芳瑞律師即(劉英龍即泰吉興企業行)之遺產管理
人
訴訟代理人 許智淵
上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國104 年7 月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣貳拾肆萬元，及自民國一○二年十一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被告應給付原告新臺幣貳拾肆萬元，及自民國一○二年十二月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之九十六，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分得假執行。

事實及理由

一、按繼承開始時，繼承人有無不明者，由親屬會議於1 個月內選定遺產管理人；

無親屬會議或親屬會議未於前條所定期限內選定遺產管理人者，利害關係人或檢察官，得聲請法院選任遺產管理人，並由法院依公示催告程序，定六個月以上之期限，公告繼承人，命其於期限內承認繼承；

又被繼承人之所有繼承人均拋棄其繼承權者，亦準用關於無人承認繼承之規定，民法第1177條、第1178條第2項、第1176條第6項分別定有明文。

經查，被繼承人劉英龍（男，民國00年00月00日生，身分證統一編號：Z000000000號）於102 年10月15日死亡，其所有繼承人皆已拋棄繼承，且親屬會議未於法定期間內選定遺產管理人，臺灣屏東地方法院乃經由訴外人合作金庫商業銀行股份有限公司之聲請，以臺灣屏東地方法院102 年度司繼字第1341號裁定選任許芳瑞律師被繼承人劉英龍之遺產管理人，有該裁定查詢結果1 紙（見本院卷第9 頁）可稽，合先說明。

二、原告主張：被繼承人劉英龍前向原告借款並開立發票日102年11月20日、12月4 日，金額各25萬元之支票1 紙作為還款之用，但經屆期提示，卻因存款不足及拒絕往來戶而遭退票，不獲付款，而許芳瑞律師被繼承人劉英龍之遺產管理人等語，爰依據借貸關係，聲明：被告應給付原告各25萬元、25萬元，及分別自102 年11月21日、12月5 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

三、被告則以：否認原告所提出之支票為真正等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

四、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

但約定利率較高者，仍從其約定利率。

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。

民法第474條第1項、第233條第1項、第203條，分別定有明文。

經查：㈠原告分別於102 年9 月18日、10月4 日各借款24萬元給被繼承人劉英龍之事實，業據原告提出102 年9 月18日、10月4日分別存款各24萬元至泰吉興企業行帳戶之合作金庫存款憑條客戶收執聯影本各1 份為證（見本院卷第4 頁、第46頁）。

又原告主張被繼承人劉英龍簽發發票日102 年11月20日、12月4 日，金額各25萬元之支票1 紙，作為上開借貸還款之用，經屆期提示，卻因存款不足及拒絕往來戶而遭退票等情，亦據原告提出與其所述相符之上揭2 張支票及退票理由單影本各1 份為憑（見本院卷第4 頁、第46頁）。

由上述原告交付借款及被繼承人劉英龍簽發支票之情形，堪認原告於102 年9 月18日、10月4 日各借款本金24萬元給被繼承人劉英龍，並約定清償期限分別於102 年11月20日、12月4 日之事實，而被繼承人劉英龍屆期未清償之事實。

是原告請求被告給付24萬元、24 萬元，及分別自102 年11月21日、12月5日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，應予准許。

㈡被告雖辯稱否認上開2 支票之真正云云。

惟被告對於原告所提出之102 年9 月18日、10月4 日分別存款各24萬元至泰吉興企業行之合作金庫存款憑條客戶收執聯影本各1 份之形式上及審質上真正，既無爭執（見本院卷第45頁），可見原告分別於102 年9 月18日、10月4 日各借款24萬元給被繼承人劉英龍，應為事實。

而衡諸常情，上開2 張支票亦應是原告分別於102 年9 月18日、10月4 日各借款24萬元給被繼承人劉英龍時，由被繼承人劉英龍簽發交付原告收執，而為真正無訛。

㈢原告雖主張被繼承人劉英龍前向原告借款並分別開立發票日102 年11月20日、12月4 日，金額各25萬元，而請求被告返還各該25萬元之借款及利息云云。

惟按民法規定之消費借貸係要物契約，於當事人合意外，更須交付金錢或其他代替物，以移轉其所有權於他方，始能成立（88年4 月21日民法第474條修正理由參照）。

自貸與金額中預扣利息，該部分既未實際交付借用人，不能認為貸與之本金額之一部，據以計算利息之本金，係以實支數為準而非以虛數（即約定之償還額）為準，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法院63年度第6次民庭庭推總會議決議（三）參照）。

經查，原告分別於102 年9 月18日、10月4 日各僅交付借款本金24萬元給被繼承人劉英龍之事實，有原告所提出之102 年9 月18日、10月4 日分別存款各24萬元至泰吉興企業行之合作金庫存款憑條客戶收執聯影本各1 份（見本院卷第46頁）可證。

且依上開2 份收執聯上均載「2 月息X5000=10000 」等字（見本院卷第46頁），堪認被繼承人劉英龍上開2 次向原告借款因各預扣利息1 萬元，故其所借金額各僅24萬元等情。

是依上開說明，原告借款給被繼承人劉英龍之上開2 次借款，均應認定為本金僅24萬元。

原告請求逾上開准許部分，為無理由。

五、綜上所述，原告基於借貸關係，請求被告給付24萬元、24萬元，及分別自102 年11月21日、12月5 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬正當，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

六、本件原告勝訴部分，係適用簡易訴訟程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款之規定，應依職權宣告假執行。

七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條、第389條第1項第3款，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
高雄簡易庭 法 官 施盈志
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
訴訟費用計算式：
裁判費 5,400元
合計 5,400元
中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
書 記 官 蔡淑貞