高雄簡易庭民事-KSEV,104,雄簡,552,20150827,1

臺灣高雄地方法院民事判決 104年度雄簡字第552號
原 告 鄭穎禧即鄭意蓉
被 告 吳瓊興
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國104 年7 月30日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將設定於如附表所示之不動產上之第二順位抵押權（登記字號八九年鎮專字第一○四六二○號、登記日期八九年八月二十二日、存續期間自八九年八月二十一日至一○九年十一月二十日、擔保債權總金額新臺幣肆拾肆萬元）登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：原告於民國89年8 月2 日以如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）向被告貸款新臺幣（下同）44萬元，並以系爭不動產設定擔保債權總金額44萬元之第二順位抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，原告於93年4 月14日以現金給付22萬元，並經被告指定將款項匯至昱成聯合科技股份有限公司（下稱昱成公司）於臺灣土地銀行開設之帳戶，原告自93年5 月起至於96年3 月共計清償175,000 元，且於104 年1 月8 日代被告清償其滯納之綜合所得稅款45,000元，是原告對被告之借款已清償完畢，系爭抵押權即無所附麗而應歸於消滅，被告即應將系爭抵押權登記予以塗銷，爰依民法第767條規定提起本訴等語，並聲明：如主文第1項所示。

三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、本院得心證之理由㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。

次按抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，民法第870條定有明文，此乃抵押權之從屬性。

換言之，抵押權之設定在擔保債權之實現，故為從屬於主債權之權利，依附主債權而存在，除有民法第145條第1項規定之情形外，應於主債權因清償、提存、抵銷、免除、混同等原因全部消滅時，隨之歸於消滅。

又所謂清償提存，係債務人以消滅債務為目的，將給付物為債權人寄存於提存所之行為，故債權人受領遲延時，清償人自得依提存方法以免除其債務，最高法院100年度台上字第1882號判決意旨可資參照。

㈡經查，原告主張之上開事實，業據提出系爭不動產之土地及建物登記謄本、土地及建物所有權狀、法務部行政執行署高雄分署103 年12月29日雄執和95年綜所稅執特專字第00000000號執行命令、104 年1 月8 日第三人即抵押債務人陳報扣押抵押債權或聲明異議狀、法務部行政執行署高雄分署執行命令、財政部高雄國稅局代收移送行政執行分署滯納綜合所得稅稅務及財務罰鍰繳款書、收款證明書、臺灣土地銀行存摺類存款憑條為證，並有高雄市政府地政局前鎮地政事務所104 年4 月14日高市地鎮價字第00000000000 號及隨函檢附之土地登記申請書（本院卷第26-31 頁）在卷可稽，本院經調查證據之結果，認原告主張之事實堪信為真，是系爭借款業因原告而清償完畢乙情，應堪認定。

又系爭抵押權僅為擔保系爭借款而設，別無其他基礎關係所生之債權，而原告既已將系爭借款清償完畢，自可認系爭抵押權所擔保之債權已消滅，揆諸前揭說明，系爭抵押權因失所附麗，亦隨之歸於消滅，惟系爭抵押權現仍於地政機關設定登記在案，自係妨害原告所有權之行使，則原告依民法第767條規定請求被告塗銷系爭抵押權登記，自屬有據，應予准許。

五、綜上所述，原告依民法第767條規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。

六、末依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，適用簡易程序所為被告敗訴之判決，固應依職權併為假執行之宣告，惟本判決主文係命被告為塗銷登記之意思表示，依強制執行法第130條第1項規定，亦不宜於本案判決確定前為假執行，爰不併為准予假執行宣告，附此敘明。

七、訴訟用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
高雄簡易庭 法 官 賴建旭
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
書 記 官 陸艷娣
附表：
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│編號│ 項目 │        坐      落        │面積（平方公尺）│應有部分  │
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│ 1  │ 土地 │高雄市前鎮區○○段000地號 │           1,027│ 2/10,000 │
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│    │      │高雄市前鎮區○○段000地號 │           3,240│ 2/10,000 │
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│ 2  │ 建物 │高雄市前鎮區○○段0000○號│層數：39層      │  全部    │
│    │      │（門牌號碼：高雄市前鎮區新│層次：34層      │          │
│    │      │光路21號34樓之10，含共有部│層次面積：      │          │
│    │      │分：同段4242建號，面積：25│27.14           │          │
│    │      │,971.44 平方公尺，應有部分│附屬建物：      │          │
│    │      │：6/10,000）              │陽台：4.75      │          │
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