高雄簡易庭民事-KSEV,105,雄勞小,73,20170526,2

臺灣高雄地方法院民事判決 105年度雄勞小字第73號
原 告 楊家鼎
被 告 侯姿琳即饌食棠實業社
訴訟代理人 林育民
上列當事人間給付加班費等事件，本院於民國106 年5 月2 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣陸仟貳佰捌拾參元，及自民國一百零五年十二月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用新臺幣壹仟元由原告負擔十分之九，餘由被告負擔。

本判決第一項得假執行。

但被告以新臺幣陸仟貳佰捌拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

一、原告主張：原告於民國105 年6 月4 日至105 年7 月24日任職於被告公司，雙方並未簽訂書面契約，謹口頭約定月薪為新臺幣（下同）31,000元，惟於原告任職期間，被告未依法給付原告加班費、亦未依法替原告提撥百分之6 之勞工退休基金，本薪亦短少給付，雖曾經高雄市政府勞工局調解，惟調解不成立，茲計算被告短付原告之金額如下：

（一）加班費19,329元：原告每月薪資31,000元，時薪129 元（計算式：31,000÷30÷8 ＝129 ，小數點以下四捨五入），原告任職期間每日工作時數附表所示，依勞動基準法（下勞基法）第24條規定，被告應給付原告6 月份加班費10,640元、7 月份加班費8,689 元，合計共19,329元【計算式：10,640+8,689＝19,329】。

（二）短少薪資8,362 元：原告每月薪資為31,000元，其6 月任職26日、7 月任職23日，則被告應給付原告6 月薪資（不含加班費）為27,729元【計算式：（31,000÷30）×26+（6.67÷8 ×1,033.33）＝27,729，小數點以下四捨五入】、7 月薪資（不含加班費）為25,446元【計算式：31,000÷30×23+ （6.5 ÷8 ×1,033 ×2 ）=25,446 ，小數點以下四捨五入】，但被告僅分別給付26,421元、18,392元，合計短少8,362 元。

（三）105年7月7日休假日上班薪資1,033元：原告於105年7月1日至7月7日連續上班7日，均未休假，依勞基法第36、39條之規定，105 年7 月7 日應為例假，是被告應就原告當日上班補發一倍薪資1,033 元【計算式：31,000÷30＝1,033 ，小數點以下四捨五入】。

（四）提繳勞退金專戶差額4,584元：原告6月份薪資為38,369元【計算式：10,640+27,729＝38,369】，以原告薪資對照之勞退級距，原告為第17級，月投保薪資為40,100元，則被告應提撥之勞工退休金為2,406元【計算式：40,100×0.06＝2,406 】；

原告7 月份薪資為35,168元【計算式：8,689+25,446+1,033＝35,168】，以原告薪資對照之勞退級距，原告為第15級，月投保薪資為36,300元，則被告應提撥之勞工退休金為2,178 元【計算式：36,300×0.06＝2,178 】，合計4,584 元【計算式：2,406+2,178 ＝4,584 】，然原告並未提撥，爰依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第14條第1項規定，請求被告應給付上開應提繳之退休金。

（五）資遣費2,656元：被告每周日排次週班表，但105年7月24日即未將被告排入班表內，經原告於同年月26日凌晨催促未獲正面回應，足認被告無預警將原告解僱，原告每月平均工資36,769元【計算式：（38,369+35,168）÷2＝36,769，小數點以下四捨五入】，原告於105 年6 月4 日至105 年7 月24日任職於被告公司，年資共計52日，依勞退條例第12條規定，請求被告給付資遣費2,656 元【計算式：36,769×52÷360 ×1/2 ＝2,656 ，小數點以下四捨五入】。

（六）交通費1,330元：原告因被告遲不和解，致原告奔波各機關舉證檢舉，而支出交通費合計共1,330元。

（七）規費及郵資415元：原告因被告遲不和解，致原告奔波各機關舉證檢舉，而支出戶政規費30元、商業登記規費110元、郵資費用275 元合計共415 元【計算式：30+110+275＝415 】。

（八）工資損失16,783元：原告於105年8月申請高雄市勞工局調解，致106年4月止，因訴訟及舉證告假，損失8個月之全勤獎金共8,000元【1,000×8=8,000元】，又原告因事假半日遭扣薪8,783元【計算式：31,000÷30÷2×17＝8,783 ，小數點以下四捨五入】，合計共16,783元【計算式：8,000+8,783 ＝16,783】。

（九）聲明：被告應給付原告54,492元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

二、被告則以：原告薪水為月薪制，應徵時約定每天工作時數為10.5小時，月休6 天，視現場工作量排班，每月底薪25,000元，如工作時間有超時會另計加班費或補休，工作分兩班，從早上11點或11點30分開始工作。

原告105 年6 、7 月間工作日數均未足月，薪水係按比例計算分別為26,421元、18,392元。

又原告之休假日係為勞雇雙方協調後排定，排休假前會詢問原告之意見，且餐飲業為變形工時行業，不受勞基法第36條限制，是以原告於105年7月7 日雖已連續上班7天仍未休假，亦不得請求假日工資補償。

再者，被告均有替原告提繳退休金至原告之勞工退休金專戶，被告並無解僱原告，係原告並無前來上班，亦無填寫離職單等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、本院之判斷

（一）兩造約定薪資及工作條件為何？1.原告主張其薪資為月薪制，月休6 天、每天工作10.5小時，每月底薪31000 元，加班費另計等語，被告雖不否認原告薪資為月薪制，月休6 天、每天工作10.5小時之事實，惟辯稱其每月底薪為25,000元等語。

2.經查，兩造約定原告薪資為月薪制、月休6 天、每天工作10.5小時之事實，為兩造所不爭執，應堪認定。

又觀諸原告於105 年8 月27日LINE通訊軟體向其主管表示：「全薪等於底薪加全勤加工作態度＝> 31000=25000+4000 +2000 ，應徵時貴公司提供之薪資結構」等語，有該LINE對話內容附卷可佐（卷第50頁），可見原告每月底薪係25,000元，而其所指31,000元係包括底薪2,5000元、全勤獎金4,000 元及工作態度獎金2,000 元總和，原告主張其底薪為31000 元云云，委無可採，被告辯稱原告底薪25000 元乙情，可以信實。

（二）原告請求被告補發薪資8,362 元及加班費19,329元，有無理由？1.按勞工每日正常工作時間不得超過8 小時；

雇主延長勞工工作時間者，延長時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上之標準，加給延長工作時間之工資；

又雇主經徵得勞工同意於例假、休假及特別休假等日工作者，應加倍發給工資，勞動基準法第24條、第39條分別定有明文。

次按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，前項基本工資，由中央主管機關擬定後報請行政院核定之，勞基法第21條規定甚明，如勞雇雙方約定之薪資，不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例假工資、備勤工資及延時工資等之總合，則該工資之約定，並不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束，勞方不得更行請求例假、備勤及延時等工資。

反之，若勞雇約定之工資低於法定基本工資及加計例假、備勤及延時工資之總額時，勞工始得請求其差額（臺灣高等法院暨所屬法院99年11月10日99年法律座談會民事類提案第15號審查意見、研討結果可資參照，司法院第14期司法業務研究會司法院第一廳之研究意見亦同此見解）。

本件兩造約定原告月休6 天、每日工作10.5小時、每月底薪2,5000元，已如前述，足見上開底薪25,000元，即已包含在前述約定工作條件內所衍生之延時工資及例假日工資補償，依上揭說明，原告僅於約定薪資低於法定基本薪資加以基本薪資為基準依勞基法24條、第39條規定計算之例假日工資及延時工資之總額時，始得請求補發其差額之薪資，先予敘明。

2.查原告任職期間自105 年6 月4 日至同年7 月24日止工作之日期、每日上下班時間如附表所示，有其提出之打卡紀錄可佐（卷第38~39 頁），是依勞基法第30條第1項規定之每日工作時數不得超過8 小時計算，其延長工時如附表「延長工時」欄所載，總計105 年6 月份（自6 月4 日至6 月30日，共27日）、7 月份（自7 月1 日至7 月24日，共24日）平日延長工時在2 小時以內總時數分別為42小時、34小時（小數點以下四捨五入，計算式如附表所載），平日延長工時超過2 小時之總時數分別為17小時、14小時（小數點以下四捨五入，計算式如附表所載），依當時最低基本薪資20,008元換算之時薪為83元（計算式：20,008元/30/8 ＝83元，小數點以下四捨五入），以最低時薪計算6 月份及7 月份延長工時加班費依序為7,000 元（計算式：最低時薪83元×4/3 ×42小時+83 元×5/3 ×17小時＝7,000 元，元以下四捨五入）、5,699 元（計算式：最低時薪83元×4/3 ×34小時+83 元×5/3 ×14小時＝5,699 元，元以下四捨五入）。

又原告105 年6 月份僅任職27日（自6 月4 日至6 月30日共27日，原告稱僅26天云云，應有誤算）、7 月份僅任職24日（自7 月1 日至7月24日共24日，原告稱僅23日，亦有誤算），依比例計算法定最低薪資分別為18,007元（計算式：20,008元/30 ×27＝18,007元，小數點以下四捨五入）、16,006元（計算式：20,008元/30 ×24＝16,006元，小數點以下四捨五入），加計6 月、7 月加班費分別為25,007元、21,705元。

然被告已給付6 月及7 月薪資分別為26,421元、18,392元乙情，為兩造所不爭執（卷第80頁），可見原告6 月份已領薪資26,421元高於上開法定最低應領薪資及加班費25,007元、7 月份已領薪資18,392元則低於上開法定最低應領薪資及加班費21,705元，依上揭說明，原告僅得就其7 月份已領薪資（18,392元）低於上開法定最低應領薪資及加班費（21,705元）之差額3,313 元（計算式：21,705元- 18,392元＝3,313 元），請求被告補發薪資及加班費，原告請求在此範圍內，洵屬有據，逾此範圍之請求，即無所憑。

（三）原告請求被告就其105 年7 月7 日上班應補發一倍薪資1,033 元【計算式：31,000÷30＝1,033 ，小數點以下四捨五入】，有無理由？1.原告主張其自105 年7 月1 日起至同月7 日連續上班7 日，依勞基法第36條規定每七日應有一天為例假，是7 月7日當天應為例假，故被告應就其7 月7 日上班補發一倍薪資1,033 元【計算式：31,000÷30＝1,033 ，小數點以下四捨五入】等情，被告則辯稱：原告休假日為勞雇雙方協調後排定，排休假前會詢問原告之意見，且餐飲業為變形工時行業，不受勞基法第36條限制，是以原告於105 年7月7 日雖已連續上班7 天仍未休假，亦不得請求假日工資補償等語。

2.按勞基法第30條之1 規定：「中央主管機關指定之行業，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，其工作時間得依下列原則變更：一、四週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過二小時，不受前條第二項至第四項規定之限制。

二、當日正常工時達十小時者，其延長之工作時間不得超過二小時。

三、二週內至少有二日之休息，作為例假，不受第三十六條之限制。

四、女性勞工，除妊娠或哺乳期間者外，於夜間工作，不受第四十九條第一項之限制。

但雇主應提供必要之安全衛生設施。

依民國八十五年十二月二十七日修正施行前第三條規定適用本法之行業，除第一項第一款之農、林、漁、牧業外，均不適用前項規定。」

而餐飲業業經勞委會於88年1 月29日以台88勞動二字第001359號函公告指定為勞基法第30條之1 之行業。

本件被告係經營餐營業，依上揭說明，只要符合勞基法第30條之1第1項地3 款「兩週內至少有二日之休息作為例假」，即不受勞基法第36條規定之限制，觀諸附表所示之原告工作及休假日期，其自105年7 月1 日至同月7 日雖連續工作7 日，然其上開工作期間前後2 週內已分別於6 月30日及7 月8 日均有休假，符合勞基法第30條之1第1項第3款規定，難認7 月7 日為例假，故原告請求被告就其105 年7 月7 日上班應補發一倍薪資1,033 元【計算式：31,000÷30＝1,033 ，小數點以下四捨五入】，洵屬無據。

（四）原告請求被告給付未提繳退休金至其勞退金專戶之金額4,584 元，有無理由？1.按雇主應為適用勞工退休金條例（下稱勞退條例）之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；

雇主應負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六；

每月工資，由中央主管機關擬訂月提繳工資分級表，報請行政院核定之。

勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第5項分別定有明文。

又同條例第3條準用勞基法第2條規定，所稱工資指勞工因工作而獲得之報酬；

包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。

2.本件被告辯稱已補提繳原告勞工退休金云云，雖於106 年3 月7 日言詞辯論期日表示會陳報（卷第63頁），然被告於本院同年4 月5 日、5 月2 日言詞辯論期日均未提出證據以實其說，迄至本院言詞辯論終結後始提出，顯逾時提出攻擊防禦方法，即難憑採，故原告主張被告未提繳退休金乙情，可以信實。

3.又原告105 年6 月已領薪資26,421元，已如前述，因該數額高於最低應領薪資，自應認原告6 月份薪資為26,421元。

另原告105 年7 月已領薪資數額低於法定最低應領薪資21,705元，已如前述，自應認其7 月份薪資為21,705元。

參照勞動部104 年5 月7 日勞動福3 字第1040135672號函發布之「勞工退休金月提繳工資分級表」，原告6 月份、7 月份之月提繳工資分別為27,600元、21,900元，各應提繳退休金1,656 元（計算式：27,600元×6%＝1,656 元）、1,314 元（計算式：21,900元×6%＝1,314 元），合計應提繳退休金2,970 元。

準此，原告依勞退條例第14條第1項規定，請求被告給付未提繳之退休金2,970 元，為有理由。

（五）原告請求被告給付資遣費2,656 元，有無理由？觀諸原告所提證明被告於105 年7 月26日片面終止勞動契約之證據即當天line對話內容（卷第47~48 ），顯示原告當天向其主管表示「那我先暫時休息一陣子，等之後狀況好了再上班」等語（卷第48頁），即主動表示要暫時休息而不到職，卻無顯示其主管有何表示要終止兩造勞動契約之意旨，自難憑上開LINE對話認被告有何終止勞動契約之意思。

從而，原告請求被告給付資遣費，即屬無據。

（六）原告請求被告給付交通費1,330 元、規費及郵資415 元、工資損失16,783元，有無理由？本件原告起訴支出之交通費、規費及郵資及開庭請假造成之工資損失等，均非我國現行法律制度得請求對造賠償之範疇，是其此部分請求，尚乏其據，應予駁回。

四、綜上所述，被告積欠原告薪資及加班費共3,313 元，且未提繳原告退休金2,970 元，已如前述，故原告依勞動契約、勞基法第24條及勞退條例第14條第1項規定，請求被告給付6,283 元，及自起訴狀繕本送達翌日即106 年12月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息範圍內，為有理由，應予准許。

逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

六、本件係就民事訴訟法第436條之8 適用小額訴訟程序所為被告敗訴之判決，依同法第436條之20規定，應依職權宣告假執行，並依同法第436條之23準用第436條第2項，適用同法第392條第2項規定，依職權宣告被告如預供擔保，得免為假執行。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條規定。

中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
高雄簡易庭 法 官 洪培睿
以上正本係照原本作成。
民事訴訟法第436條之24第2項：對於本判決之上訴，非以違背法令為理由，不得為之。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並須表明原判決所違背之法令及其具體內容與依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實之上訴理由。
（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
書記官 洪季杏
附表：