高雄簡易庭民事-KSEV,109,雄再小,2,20200630,1

臺灣高雄地方法院民事裁定 109年度雄再小字第2號
再審 原告 蔡秉儒


再審 被告 康曜生活服務企業有限公司

法定代理人 陳玉霞
訴訟代理人 謝勝合律師
複代理人 岳忠樺律師
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，再審原告對於本院108 年度雄小字第3019號確定判決提起再審之訴，本院裁定如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用新臺幣壹仟元由再審原告負擔。

理 由

一、再審原告主張：再審被告訴請再審原告遷讓房屋等事件，經本院高雄簡易庭以本院108 年度雄小字第3019號審理後，除認再審原告應將坐落高雄市○○區○○○段000000地號土地上如附圖所示編號B10 之攤位（面積7.37平方公尺；

下稱系爭攤位）遷讓交還再審原告，復認再審原告應自民國108 年3 月27日起至返還前項攤位之日止，按月給付原告新臺幣（下同）3,000 元（下稱原審判決）。

然原審確定判決顯有違誤而具有下列再審事由：

(一) 依107 年1 月3 日雄執廉104 年遺稅執特專字第00032338 號拍賣公告所載，系爭暫編21204 號未保存登記建物拍賣 底價為60萬元，再審被告起訴請求遷讓房屋是以取得系爭 暫編21204 號建物為據，遷讓返還系爭攤位部分並非民事 訴訟法第436之8 所定得適用小額程序範圍，且本案之攤 位前經多次轉手、繼承現由再審原告取得，30年前之攤位 價值已上百萬，租金則平均每月3,000 元，再審被告每年 租金收入即可得36,000元之利益，原審法院未依職權調查 系爭攤位之合理交易價格，遽認應適用小額程序而為裁判 ，造成再審原告僅得以原審判決違背法令為由提起上訴， 無從再就事實認定部分予以爭執，屬違反程序法，係民事 訴訟法第496條第1項第1款判決適用法規顯有錯誤之違 誤。

(二) 原審判決理由認為系爭暫編21204 號不具有獨立使用之建 築獨立性，即非建築物，亦非房屋，應不得為物權之客體 ，且系爭攤位並非增建之違章建築，因此，系爭21204 建 號與系爭攤位間就沒有附屬物與主體之分別，原審判決未 審酌系爭21204 建物四周無牆壁、已失建築物構造上之獨 立性，不得成立建築物之客體，則原審判決理由以系爭攤 位為系爭暫編21204 建物之附屬物，原審判決顯係民事訴 訟法第496條第1項第2款所定，判決理由與主文顯有矛 盾。

(三) 系爭攤位為訴外人張全發原始起造，本件拍賣事件之義務 人為陳藝元、陳福財二人，上開二人並未證明為系爭攤位 之買受人或繼受人，且再審原告有證據足證係系爭攤位之 買受人，系爭執行拍賣義務人已有誤，拍賣應為無效，再 審被告提出遷讓房屋等訴訟當事人並不適格，原審判決均 未審酌及此，亦有違誤。

二、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；

其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。

但自判決確定後已逾5 年者，不得提起，民事訴訟法第436之32條第4項準用第500條第1 、2 項規定甚明。

次按，提起再審之訴之原告，如主張其再審理由知悉在後者，應就所主張之事實負舉證之責任（最高法院30年抗字第443 號裁判意旨可參）。

末按，對於判決逾越上訴期間後之上訴，上訴法院以上訴逾期為不合法裁定駁回者，其再審不變期間仍應自原判決確定翌日起算，不得自駁回上訴裁定確定翌日起算再審不變期間，否則，當事人於判決上訴及再審期間逾越後，先對判決提起上訴，俟法院以其上訴逾期，裁定駁回其上訴後，反而可依裁定確定翌日起算判決再審期間，得對該判決提起再審之訴，無疑許當事人依其個人意思延展再審法定不變期間，顯非法之所許（最高法院78年台抗字第149 號裁判意旨參照）。

三、經查，原確定判決於108 年12月9 日寄存送達於再審原告陳報住所地之警察機關高雄市政府警察局新興分局中正三路派出所，有達證書在卷可按（見本院108 年度雄小字第3019號卷【下稱原審卷】第205 頁），依民事訴訟法第138條第2項規定，應自寄存之日起，經10日即於同年月19日發生效力，原確定判決之上訴期間，應自該日起算，於109 年1 月8日屆滿，並有原確定判決證明書（原審卷第207 頁）可佐，業經本院調卷查核屬實。

再審原告遲至109 年1 月21日始行提起上訴，已逾上訴期間，故本院以上訴不合法裁定駁回再審原告之上訴。

且再審原告自承其於109 年1 月5 日已收受原確定判決書正本（見原審卷第209 頁），是可認收受原確定判決時，當已知悉有無民事訴訟法第496條第1項第1款、第2款之再審事由存在，再審原告遲至109 年2 月10日始對本院上開確定判決提起再審之訴，有民事再審之訴狀上本院收發室收狀章戳（本院卷第9 頁）為證，承前開說明，再審期間期間之計算應自原判決確定翌日起算，非自駁回上訴裁定確定翌日起算，顯已逾30日之不變期間；

再審原告復未說明其就民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由是否有知悉在後之情形，亦未提出其已遵守不變期間之證據，依前開說明，再審原告以該事由提起再審之訴，難認合法，應予駁回。

四、爰依民事訴訟法第436條之32第4項、第502條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
高雄簡易庭 法 官 張雅文
以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000 元。
中 華 民 國 109 年 7 月 1 日
書記官 陳褘翎