臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上易,1077,20120109,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第1077號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 謝鎧懋
選任辯護人 李孟仁律師
林怡靖律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字第2171號中華民國100 年9 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第20555 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本件公訴意旨略以：被告謝鎧懋明知其並無從事買賣錳礦之實，竟意圖為自己不法之所有，於民國（下同）97年8 月間，以買賣錳礦為幌子，向告訴人鄭晴文佯稱其認識菲律賓礦主，計畫向菲律賓礦主購買錳礦後再販售予告訴人云云，致告訴人陷於錯誤而同意向其購買錳礦，雙方遂於97年9 月5日，在告訴人位於高雄市○○區○○路84巷11號2 樓住處簽訂錳礦買賣合約，告訴人並當場支付訂金新臺幣（下同）155,900 元予被告，詎被告於收受上開款項後，即避不見面，且迄今均未依約交付錳礦與告訴人。

因認被告涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌云云。

二、證據能力之審查：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

㈡本判決下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時，對於各該傳聞證據之證據能力均未加爭執，且同意作為本案之證據（見本院卷第20-21 頁），嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加予提示並告以要旨時，檢察官、被告及其辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，顯見上開傳聞證據之證明力非明顯過低，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年臺上字第163 號判決、同院76年臺上字第4986號及30年上字第816 號等判例意旨參照）。

而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例要旨參照）。

再者，告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎（最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例意旨參照）。

四、再按，刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以行為人意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；

所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260 號判例意旨參照）。

亦即刑法詐欺取財罪之成立，以行為人自始基於為自己或第三人不法所有之意圖，以詐術使人交付財物，始能構成；

至於民事債務當事人間，有未依債之本旨履行給付者，在一般社會經驗上原因非一，或因不可歸責之事由而不能給付或為不完全之給付，或因合法主張抗辯、或因財產、信用狀況緊縮而拒絕或無力給付者，皆有可能，是於民事債權債務關係中，若無積極證據足以證明其中一方在債之關係發生時，即具有不法所有意圖，且客觀上亦有足以使人陷於錯誤之行使詐術行為，即難以刑法詐欺罪嫌相繩，充其量僅能令其負擔民事債務不履行之責任，要難以該等單純債務不履行之狀態，遽行推定被告自始即有不法所有意圖之詐欺犯意及行使詐術之行為。

五、本件公訴意旨認被告涉犯詐欺取財罪嫌，係以被告於偵查中之供述、證人即告訴人鄭晴文於偵查中具結後之指述、被告與告訴人所簽訂之錳礦買賣合約書以及被告傳真給告訴人之資料各1 份，為其主要論據。

訊據被告固坦承於上開時地與告訴人簽訂錳礦買賣合約一情，惟堅決否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊在簽訂錳礦買賣合約前，曾偕同告訴人以及告訴人所委託具有國際貿易知識之林冠吾3 人，共同前往菲律賓礦場看貨，回國之後方與告訴人簽訂本件錳礦買賣合約，之後伊已依約將錳礦運至菲律賓山下之集貨場，但告訴人遲未依照雙方買賣合約第18條第四階段(D) 之規定，負責安排集裝箱運輸計畫，同時移動資金至菲律賓，導致伊無法如期交貨，告訴人係因當時錳礦價格下跌，所以反悔不買，故本件乃告訴人違約在先，伊並無施用任何詐術等語；

另被告之辯護人提出辯護意旨則以：告訴人曾親赴菲律賓了解礦場交易、集貨場之現況及運作模式，且自陳已知錳礦不是被告的，仍願意繼續與被告從事錳礦交易，足見被告未曾施用詐術致告訴人陷於錯誤，此外，被告亦無告訴人所稱拒不見面之情形，本件應屬單純之民事糾紛，起訴意旨並未就被告有何施用詐術之行為負積極舉證責任，故本件應為被告無罪諭知等語。

六、經查：㈠告訴人因有意購買錳礦，而於97年8 月31日起至同年9 月2日間，由告訴人委託具有國際貿易知識之友人林冠吾陪同其前往菲律賓，且與當時在菲律賓之被告會合，被告遂安排告訴人及林冠吾共同前往當地錳礦之集散場看貨及確認貨源，嗣告訴人返回臺灣後，即於同年9 月5 日與被告簽訂錳礦購銷合約，雙方約定告訴人以每公噸美金165 元之價格向被告購買錳礦，第一批訂單之出貨量為300 公噸，總價為美金49500 元，之後按月出貨3000公噸，告訴人於簽約當日先支付訂金155,900 元予被告，該第一批錳礦迄未交付予告訴人，告訴人亦尚未支付剩餘款項等各節事實，已據被告供承在卷（見他字卷第23至25頁、第29至30頁，原審審易卷第23頁，原審易字卷第237 至239 頁），核與證人即告訴人鄭晴文於偵查及原審審理中之陳述，及證人林冠吾於原審審理中之證詞內容，大致相符（見他字卷第18至19頁、第23至25頁，偵卷第19至20頁，原審易字卷第168 至183 頁、第226 至234頁），此外，並有被告與告訴人於97年9 月5 日所簽定之錳礦石購銷合同、告訴人庭呈之赴菲律賓行程表各1 份在卷可稽（見他字卷第3 至13頁，原審易字卷第129 頁），上開事實，均堪以認定。

㈡次查，依證人林冠吾於原審審理中具結證稱：伊係受告訴人之委託，與告訴人共同前往菲律賓看貨、見貨主並且查驗礦質之檢驗報告，以確認是否可以出貨，當時貨主有提出檢驗報告及礦區文件等供伊確認，經伊確認結果並無問題，伊在赴菲律賓前曾以買方身分與被告簽約，依照合約約定伊必須在菲律賓銀行開戶，將錢放在那邊當作付款的憑據，當時因菲律賓有外匯管制，且交易金額極大，伊覺得有風險，後來在從菲律賓看貨之後回臺灣的路上，告訴人向伊表示要用自己公司的名義與被告簽約，伊就答應告訴人，並且表示只要有賺錢分一點紅給伊就好，故原來伊與被告簽訂之合約即作廢，至於告訴人何時與被告簽約伊就不清楚等語（見原審易字卷第237 至238 頁），告訴人在與被告簽約之前，被告既有在菲律賓實際安排，由告訴人委託證人林冠吾陪同其一起前往菲律賓礦場看貨、與貨主見面並且查驗礦質，經確認一切均無問題之後，告訴人才與被告簽約，顯見被告並非徒以虛偽空泛之言詞，誘使告訴人誤信其有能力在菲律賓安排採購錳礦，被告之行為，已難認有以不實之事項，詐騙告訴人，使告訴人誤信為真，陷於錯誤，而與被告簽約付定金甚明。

況證人林冠吾乃從事銀行業務及大宗物資買賣平臺交易之人，平時即常審閱相關英文文件，此據其證述在卷（見原審易字卷第230 、234 頁），另告訴人本身自94年起即從事礦石買賣交易，之前亦有類似之交易經驗一情，復據告訴人自承在卷（見原審易字卷第174 頁），故其等2 人均屬具有相當程度之專業貿易經驗之人，衡諸常情，其等對於交易之標的即本件之錳礦是否確實存在、貨物品質及來源是否穩定、乃至相關文件是否齊備等事項，理應會於交易之前，本於其智識經驗，詳加評估、確認，並作一專業之判斷及評估無誤之後，方可能願意與被告簽訂契約進而完成交易，故本件被告是否得以藉由佯稱其認識菲律賓礦主之手法，在菲律賓虛偽安排人頭喬裝為礦主及持偽造不實之相關錳礦證明資料，輕易對具有專業知識之告訴人及證人林冠吾施以詐術，而使其等2 人同時陷於錯誤，致告訴人與被告簽約付定金，即顯有疑問，而難憑信。

㈢再者，被告於訂約前即向告訴人表示其並非錳礦之所有人，要跟貨主簽約之後再將錳礦賣給告訴人等語，此據告訴人於偵查中證述在卷（見偵卷第20頁），另證人林冠吾亦於原審審理中為相同之證述（見原審易字卷第227 頁）；

顯見被告除了安排告訴人與證人林冠吾前往礦場看貨、見貨主及查驗礦質之外，並就錳礦之來源以及其並非所有權人等重要交易事項，均一一交代明確，並無任何隱匿、謊騙之行為與舉措，且觀諸被告與告訴人間之洽談及訂約過程，既事先安排親付菲律賓礦場看貨確認，無任何顯然違背交易常規之情形，而民事債務不履行之原因本有萬端，除非存有積極證據足以證明被告於訂約之初即有不法所有意圖及對告訴人施用詐術之行為外，自難僅憑被告於簽約之後，未如期交貨，有債務不履行情形，即一律倒果為因，遽認被告於訂約之初，必有不法所有意圖之詐欺犯意及詐術行為。

㈣另查，依被告與告訴人買賣雙方訂立之錳礦購銷合約書中第18條第四階段(D) 之規定：買方應安排集裝箱運輸計畫，同時移動資金至菲律賓，此有前開錳礦石購銷合同1 份在卷可稽（見他字卷第4 頁；

而根據證人鄭金洋於原審審理中證稱：依我剛剛的了解，被告與告訴人兩人的買賣方式是FOB 的交易模式，一般FOB 之交易模式，賣方將貨物運到岸邊之後，買方須負責至岸邊驗貨並安排船隻運送貨物，買方開給賣家之信用狀會先在銀行裡，出貨時先經SGS 檢驗，賣方再持檢驗報告、貨物產地證明等文件前往銀行押匯等語（見原審易字卷第187 至188 頁），另證人林冠吾於原審審理中證稱：當時原先交易價是一噸錳礦為美金185 或175 元，但後來談得之現金交易價是一噸錳礦為美金165 元，就不用開信用狀，依照現金買賣，買方必須把錢放在銀行，銀行把這錢交給被告或貨主，然後被告才會將這些貨裝箱出口，如果買方沒有把這些錢放到銀行，貨主或被告就不可能將這些貨裝櫃運出等語（見原審易字卷第228 頁、第233 頁）；

顯見本件被告與告訴人之交易模式，係採實務上FOB 之交易模式，而依照一般國際貿易常規，採FOB 交易模式者，須由買方負擔運送費用及風險，且信用狀乃國際貿易中常見之貨款支付工具，然本件因被告與告訴人另有特殊約定，故而雙方合意以現金作為支付工具，並因此訂定前開合約書第18條第四階段 (D)買方應安排集裝箱運輸計畫，同時移動資金至菲律賓之條文約定，以確保買方確實有足夠資力支付上開貨物之全部價金，此情亦與證人林冠吾前開證述內容相符。

而本件告訴人並不否認其尚未完成安排集裝箱運輸計畫及移動資金至菲律賓之動作，而衡諸國際貿易常規以及國際貿易通常具有高度風險之性質等情觀之，即難強求賣方在買方尚未完成貨物集裝箱運輸計畫以及移動資金至當地銀行之前，在毫無任何擔保之情況下，仍應負擔先履行其交付貨物之義務，而承受運費及貨款可能無法回收之風險，故被告辯稱其係因告訴人尚未依約安排集裝箱計畫及移動資金至菲律賓銀行，故而無法出貨之辯詞，與上開合約內容之約定及上揭證人證述內容相符，而堪採信。

㈤告訴人雖指稱被告收受訂金後即避不見面，亦無通知其進行安排集裝箱運輸計畫及移動資金等後續動作等語；

然查，告訴人僅提出其與被告於97年11月間至98年2 月間之SKYPE 通話紀錄（見他字卷第50至83頁），惟並未提出其於97年9 月5 日與被告訂約之後，迄同年10月間之通聯紀錄或其他可資明確證明之證據，則被告是否於收受訂金之後即避不見面，亦未曾與告訴人聯絡，已非無疑；

況且，根據告訴人所提出之通聯紀錄資料顯示，被告有多達數十通接聽告訴人來電之紀錄，此與告訴人證稱被告完全避不見面之主張，顯有出入，況告訴人於原審審理中亦明確證稱：被告跟伊說山上的貨出不下來，因為天氣的關係，後來表示這些貨質量不足百分之40，伊告訴被告說質量不足伊不要，但伊可以等，被告就說要延到10月份才可以出貨等語（見原審易字卷第170 頁），足見被告於訂約之後，尚且曾經與告訴人聯絡並且告知出貨狀況、貨物預計到達時間等事項，並無告訴人所指稱避不見面之情事，告訴人之指訴，前後顯有歧異矛盾，且與卷內證據資料，不相符合，所為被告簽約後避不見面之指訴，洵難採信。

依告訴人庭呈與被告之通話紀錄中，有一日之內雙方通話多達數十通之情形，且其時間甚為密集，此與被告供稱其係因告訴人電話一天五六十通，其真的受不了，不是故意不接他電話等語，大致相符（見他字卷第29至30頁），足認被告乃因告訴人不斷撥打電話而不勝其擾，故有時因而未接聽告訴人之來電，核此與故意避不見面之情節，並不相同，告訴人指稱被告簽約後即避不見面，涉嫌詐騙云云，與事實不符，不足採信。

㈥再查，告訴人雖陳稱伊跟被告訂約之後，就找了大陸的買家（見原審易字卷第172 頁），然並未能具體指出該買家之公司名稱，亦未能提出其與大陸買家簽約之證明文件（見原審易字卷第172 頁、第246 頁），又徵諸證人林冠吾於原審審理中證稱：告訴人並不是實際的買方，其背後還有其他買家，告訴人有無支付貨款能力要看他後面買家的支付能力如何，告訴人曾經欠伊一筆20萬元之款項，告訴人說等她交易做成之後再還錢，但到目前為止都沒有還等語（見原審易字卷第228 至229 頁），顯見告訴人並無足夠之現金足以支付貨款，須待其找尋之買家付款之後，告訴人始有支付剩餘貨款之能力，則告訴人或因未能找到向其購買錳礦之買家，或因其尋得之買家事後不願付款、或因錳礦價格下跌而取消訂單等因素，以致告訴人無力支付剩餘價金，即非毫無可能，從而，被告辯稱係告訴人因錳礦價格下跌而反悔不買，未再支付款項等語，亦屬有可能之事，而非無稽之談。

㈦至檢察官雖主張被告事後才提出其與菲律賓ALWAYS REJOICI-NG 公司簽訂之錳礦購銷合約，且訂約當時並未向告訴人表明其具有ALWAYS REJOICING公司股東之身分，又被告本身為SAKURA公司之負責人，復為ALWAYS REJOICING公司之股東，其所提出之SAKURA公司與ALWAYS REJOICING公司所簽訂之錳礦購銷合約，等於是自己人向自己人買錳礦，而被告帶告訴人及林冠吾去菲律賓礦場看的錳礦也不是被告有能力取得且可以賣給告訴人之錳礦，而認被告自始即無出貨之能力，並虛構一切事實，因而有施用詐術之行為等語。

惟查，被告既已提供貨質檢驗報告、貨物所有權歸屬等相關文件供告訴人及證人林冠吾查驗，此情業如前述，應認其已善盡出賣人據實告知及提供相關證明文件供查驗之義務，難謂其有何行使詐術之情節；

至於被告亦為菲律賓ALWAYS REJOICING公司股東一事，此有經過我國駐菲律賓臺北經濟辦事處認證之ALWA-YS REJOICING 公司章程、公司執照、股東基本資料登記表等文件之原文本及中譯本各1 份在卷可參（見原審易字卷第72至128 頁) ，此情本屬商業經營活動中為便利貨源之取得或產銷方便等因素考量而常見之情形，且SAKURA公司與ALWA-YS REJOICING 公司分屬不同之法人主體，其以各自公司名義簽約亦無何違反法令之情事，檢察官表示此乃自己人向自己人購買錳礦等語，尚有誤會；

再者，被告既已出資並登記為菲律賓當地公司之股東，益證被告確實於菲律賓當地有從事相關商業交易活動，方會在當地出資並留下相關官方登記資料，此情更足以認定被告確實具有一定之出貨能力，檢察官空言被告帶告訴人及林冠吾去菲律賓礦場看的錳礦並非被告有能力取得之錳礦，而認被告自始即無出貨能力等語，然並未舉出任何積極證據以佐證其前開論據，亦未能證明被告所提文件有何虛偽不實之情形，則其單憑被告事後尚未交付貨物，即倒果為因遽以推認被告具有不法所有意圖及詐欺犯意，顯屬未洽。

㈧檢察官雖又以被告事後返還訂金給告訴人，並且一再向告訴人表示歉意等情，而認定被告確係自始至終均無該批貨物，有以不實事項詐欺告訴人等語；

然而，被告之所以願意返還訂金，可能係因無意興訟，或為求日後仍能與告訴人繼續合作，故而同意將訂金返還，此在一般民事和解案件中亦為常見之情形，證人鄭金洋亦於原審審理中證稱：伊主動告訴被告可以的話就多少還一點錢給告訴人等語（見原審易字卷第185 頁），益證被告係基於情誼以及鄭金洋之勸告，故而同意將一部分訂金返還給告訴人，然而此事與被告是否構成詐欺罪並無直接之必然關係，檢察官以此推測之詞，遽認被告有何詐欺犯意，顯然違背刑事訴訟無罪推定之原則。

㈨末按，國際貿易本因國際情勢、匯率漲跌情形、各國政經情況等因素而具有較高風險以及較多之不確定因素，且外國文件之取得以及認證之難易程度，相對於本國文件而言亦屬較高，從而，國際貿易中因各種因素而出現債務不履行之情況亦屢見不鮮，然刑法詐欺取財罪應以自始即具有不法所有意圖及詐術之行使為必要，要難僅以事後債務不履行之結果，遽而推導出行為人於訂約之初必定具有不法所有意圖之結論，否則，無異使單純民事糾紛與刑事所欲處罰之詐欺取財犯行混為一談，而違背罪刑法定主義之原則。

本件檢察官起訴被告詐騙之金額為155,900 元，該金額僅為被告與告訴人雙方約定第一批貨物價金之百分之10，若被告存心詐騙告訴人，理應繼續對告訴人虛以委蛇，俟告訴人付清全部款項之後，再避不見面，甚而捲款潛逃，而非大費周章陪同告訴人深入山區看貨，並且安排貨主與告訴人見面之後，卻僅詐騙區區155,900 元之金額即善罷甘休，準此以觀，足認被告並無詐欺取財之不法意圖甚明。

本件被告與告訴人間之簽約交易情形，應屬單純民事債務不履行，為民事糾紛，堪以認定。

七、綜上各節所述，本件公訴人所舉被告涉犯詐欺取財罪嫌之證據，既不足為被告有犯詐欺取財罪之積極證明，且其指出證明之方法，亦尚不足使通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實，更無從說服法院以形成被告有罪之心證。

此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴人所指之詐欺取財犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，被告被訴涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌部分，自屬犯罪不能證明，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知。

八、原審因而以不能證明被告犯詐欺取財罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；

檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決諭知無罪不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林應華到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 9 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 1 月 9 日
書記官 邱麗莉