臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上易,1204,20120120,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第1204號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 楊宏政
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度易字第1059號中華民國100 年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵緝字第2070、2071號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於無罪部分撤銷。
楊宏政共同犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。
事 實

一、楊宏政前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以95年度簡字第3980號判處有期徒刑6 月確定；

復因竊盜案件，經高雄地院以96年度易緝字第6 號判處有期徒刑8 月確定。

上開2 罪嗣經高雄地院以96年度聲減字第558 號裁定分別減刑為有期徒刑3 月、4 月，並定應執行有期徒刑6 月確定，於民國96年7 月16日縮刑期滿執行完畢。

二、楊宏政與林益弘（由檢察官另行偵辦）共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜犯意之聯絡，於98年10月20日上午8 時餘許，同至彭瑞勝位於高雄縣六龜鄉（現改制為高雄市六龜區，下同）紅水坑40號住處，向彭瑞勝之父彭立成誆稱係彭瑞勝友人，有事欲找彭瑞勝，由楊宏政佯與彭立成在客廳聊天，林益弘則趁機至彭瑞勝家中廚房拿取客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，可做為兇器使用之菜刀1 把，破壞彭瑞勝置放牛樟菇之房間門鎖，進入該房間竊取彭瑞勝所有，交由彭立成保管之牛樟菇3 包（重約3 臺斤，價值合計約新臺幣25萬5,000 元），得手後隨即與楊宏政離去，嗣經彭立成發覺遭竊，報警處理，始查悉上情。

三、案經高雄縣政府警察局（改制後併入高雄市政府警察局）六龜分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

本件被告楊宏政於本院準備程序時已表示對於全案卷證所存證據均同意有證據能力（見本院卷第28至29頁），本院復斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認該等證據均得採為證據。

貳、實體方面：

一、訊據被告楊宏政固坦認有於98年10月20日上午8 時餘許，與林益弘同至被害人彭瑞勝位於高雄縣六龜鄉紅水坑40號住處之事實，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：當天林益弘在彭立成家偷竊牛樟菇之事，伊並不知情，也沒有參與等語。

經查：㈠被告與證人林益弘於98年10月20日上午8 時餘許，一同前往彭瑞勝位於高雄縣六龜鄉紅水坑40號住處，因彭瑞勝不在家，林益弘即表示欲行外出，被告則留在彭瑞勝前揭住處客廳與彭瑞勝之父彭立成聊天。

林益弘則趁彭立成與被告聊天之機，至彭瑞勝上開住處廚房內拿取菜刀1 把，撬壞上址置放牛樟菇房間之門鎖後入內，嗣經由彭瑞勝上開住處之後門離開，再返回彭瑞勝前揭住處客廳，與被告一同離開該處。

彭立成於同日上午10時20分許，發現前開置放牛樟菇房間之門鎖遭撬開，且該房間內彭瑞勝所有，平日交由彭立成保管之3 包牛樟菇（重約3 臺斤，價值合計約新臺幣25萬5,000 元）失竊等事實，業經被告於偵查及原審自陳在卷（見99年度偵緝字第2070號卷，下稱2070號偵緝卷，第38至41頁；

原審卷第18至19頁、第39頁反面），並經證人林益弘、彭立成、彭瑞勝分於警詢及原審證述明確（林益弘部分見原審卷第88至90頁，彭立成部分見警一卷第5 至6 頁，彭瑞勝部分見警一卷第2 至4 頁、原審卷第39至44頁），復有監視錄影器翻拍照片、臺灣高雄地方法院檢察署100 年2 月16日勘驗報告及監視錄影器翻拍照片等可資佐證（見警一卷第25至27頁、2070號偵緝卷第92至98頁），是此等部分之事實，洵堪認定。

㈡證人林益弘雖否認有偷竊牛樟菇得手之事實，惟彭瑞勝所有之前揭牛樟菇於當日確已遭人竊取之情，業經證人即被害人彭瑞勝、彭立成分別於原審及警詢證述綦詳（依次見原審卷第40頁反面、警一卷第5 頁）。

佐以證人林益弘當日確有持菜刀撬壞彭瑞勝住處置放牛樟菇房間之門鎖，且已進入其內，有如前述；

又證人林益弘當日進入該房間，本即意在竊取該房間內之牛樟菇，亦經證人林益弘於原審證陳明確（見原審卷第88頁反面），則當日至彭瑞勝家中之外人，除被告與林益弘外，既無他人，而林益弘又係基於竊取牛樟菇之意而至彭瑞勝住處，且已進入該存放牛樟菇之房間，足認彭瑞勝所有之前揭牛樟菇係遭林益弘下手竊走無訛。

㈢被告雖否認知悉並參與林益弘偷竊彭瑞勝所有牛樟菇之行為，並執上揭情詞為辯，惟查：⒈據證人林益弘於原審證稱：伊與被告同至彭瑞勝住處時，有跟被告及彭立成說要還彭瑞勝2 萬元等語（見原審卷第89頁反面），而被告亦不否認斯情（見原審卷第43頁反面）。

參以證人彭瑞勝於原審證陳：於本件案發前，僅認識林益弘，並不認識被告，林益弘未曾向彭瑞勝借過錢；

又林益弘於案發前一日曾偕同被告至義大醫院探視彭瑞勝住院之母親，斯時彭瑞勝亦在醫院，惟雙方並未談及任何債務問題等語（見原審卷第41頁正、反面），否認與林益弘間有債權、債務關係，則林益弘所述於案發日欲至彭瑞勝住處償還積欠之2 萬元債務等語是否為真，即非無疑。

況且，苟林益弘所稱欲償還借款予彭瑞勝等語為真，何以其於案發前一日至義大醫院時，未曾向彭瑞勝提及此事？又何以其明知彭瑞勝在醫院照顧母親，竟不直接至醫院或聯絡在醫院之彭瑞勝有關還款事宜，反而逕至彭瑞勝家中，向其不知情之父親表達欲償還彭瑞勝2 萬元之情？諸此等等，均與常理有悖，故證人林益弘前開所述，尚難遽認為真。

⒉又當日被告至彭瑞勝家中時，曾與彭瑞勝通過電話，亦經被告自陳在卷（見原審卷第43頁反面），而是時彭瑞勝詢問被告係何人，被告答以伊係彭瑞勝1 名住臺南之友人託伊前來償還2 萬元，經彭瑞勝追問身分，被告即將電話掛斷，且因被告未將電話掛好，導致彭瑞勝無法回撥，當時被告均未提及林益弘之名等情，業經證人彭瑞勝於原審證述綦詳（見原審卷第42頁正面）。

而如被告當日確係與林益弘前往彭瑞勝家中償還林益弘欠款，縱使林益弘當時已外出，何以其不向彭瑞勝說明緣由，反誆稱係彭瑞勝1 名住臺南之友人託伊前來償還2 萬元，且不提及林益弘之名，復故意不將電話話筒掛好，導致彭瑞勝無法回撥確認？由之足徵被告就林益弘當日至彭瑞勝家，目的並非在於償還欠款，知之甚明。

⒊彭瑞勝家中之牛樟菇，係由林益弘持菜刀撬壞房間門鎖而入內竊走，前已述明；

而該門鎖係緊貼於牆及門上，亦有監視錄影器翻拍照片在卷可稽（見警一卷第27頁），如欲持菜刀此類鐵器將之破壞，勢必發出不小之聲響。

又被告當時與彭立成聊天之客廳與該放置牛樟菇之房間，僅隔一臥房，此有失竊現場略圖在卷可稽（見警一卷第24頁）；

被告又非如彭立成罹有耳聾，說話必須非常大聲才聽得到（此業經證人彭瑞勝證陳在卷，見原審卷第39頁正面），則被告竟於彭瑞勝家中與彭立成聊天之時，對於林益弘持菜刀撬壞門鎖，未聽聞任何聲響，而毫不知悉，誠然悖諸常理。

⒋證人林益弘於原審雖證稱：本件竊案係其1 人所為等語（見原審卷第89頁反面）。

惟證人林益弘會與被告同至義大醫院探視彭瑞勝之母，又偕同被告一起前往彭瑞勝住處，顯見其2 人必有相當程度之交情；

參以本件林益弘之竊盜犯行，業經彭瑞勝家中裝設之監視錄影器拍攝甚明，則其見自身無法脫免刑責，為保全友人即被告，因而1 人扛下本件竊盜罪責，亦無違諸常理，自難憑據證人林益弘前開所述，即為被告未參與本件竊盜犯行之認定。

⒌至證人彭瑞勝於原審固證稱：牛樟菇如果放在車中，藏起來是看不到的等語（見原審卷第41頁正面），惟揆諸證人彭瑞勝此部分所述，係指「如果」牛樟菇放在車中，林益弘故意將之藏起來是看不到的，並非指本案遭竊之牛樟菇經林益弘將之藏放在車中，乃致被告不知車中有此牛樟菇，自難憑據證人彭瑞勝此部分所言，即為被告有利之認定。

⒍被告當日與林益弘同至彭瑞勝家，目的並非在於償還林益弘欠款予彭瑞勝，且其於林益弘持菜刀撬壞彭瑞勝家中房間門鎖時，竟絲毫未為任何反應，仍持續與聽力不佳之彭立成聊天，且於林益弘竊盜得手後，與其一同離去，則被告於本案顯係擔任絆住彭立成，以利林益弘下手行竊之角色，故其與林益弘間有竊盜犯意聯絡，僅係行為各有分擔，殆可認定。

㈣綜上，本案事證已臻明確，被告竊盜犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、新舊法比較：被告行為後，刑法第321條於100 年1 月26日修正公布，並自100 年1 月28日生效施行，其修正前規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

攜帶兇器而犯之者。

結夥三人以上而犯之者。

乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

在車站或埠頭而犯之者。

（第1項）前項之未遂犯罰之。

（第2項）」；

修正後規定：「犯竊盜而有下列情形之一者，處6 個月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

攜帶兇器而犯之者。

結夥3 人以上而犯之者。

乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

在車站或埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

（第1項）前項之未遂犯罰之。

（第2項）」經比較新舊法，新法就第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，增加得併科罰金新臺幣10萬元之規定，顯然新法對被告較為不利，依刑法第2條第1項前段之規定，本件自應適用被告行為時之舊法，對被告較為有利。

三、按修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性者均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。

被告與林益弘共同行竊彭瑞勝所有之牛樟菇時，由林益弘持以犯案之菜刀，既為鐵器，且足以破壞彭瑞勝住處房間門鎖，而堪認具有相當之硬度，客觀上自足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而屬兇器無訛。

是核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。

公訴意旨認被告所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪，尚有未合，惟此二者社會基本事實既屬同一，本院復就前開認定之事實予以實質審理、調查，而無礙於被告防禦權之行使，自得變更起訴法條而為論科。

被告就上開竊盜犯行，與林益弘間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

再被告前因施用毒品案件，經高雄地院以95年度簡字第3980號判處有期徒刑6 月確定；

復因竊盜案件，經高雄地院以96年度易緝字第6 號判處有期徒刑8 月確定。

上開2 罪嗣經高雄地院以96年度聲減字第558號裁定分別減刑為有期徒刑3 月、4 月，並定應執行有期徒刑6 月確定，於96年7 月16日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告於前開徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

四、原審未予詳查，遽為被告此部分無罪之判決，尚有未合。檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將之撤銷改判。

爰審酌被告前有多次竊盜及毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，堪認素行非佳，又其年輕力壯，不思憑己力賺取所需，竟與林益弘共同竊取被害人之牛樟菇，犯後復飾詞圖卸，難認有所悔意，復斟酌其所竊取牛樟菇之價值約25萬5,000 元，及其前開犯罪手法等一切情狀，量處有期徒刑7 月。

共犯林益弘持以犯罪所用之菜刀1 把，非被告與林益弘所有，自不為沒收之諭知。

至公訴意旨雖另請求對被告為強制工作之宣告（見起訴書所載及原審卷第47頁反面）。

惟按，竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項及刑法第90條第1項所稱「有犯罪習慣」，實與「有犯罪前案紀錄」不同，而係指犯罪已成為其日常之慣性行為（最高法院73年度臺上字第981 號判決意旨足資參照）；

又保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活，然上開措施亦含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰同，自應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對行為人未來行為之期待性相當（最高法院91年度臺上字第4625號、94年度臺上字第6611號判決意旨參考）。

查被告除本案所犯竊盜犯行外，其前案所犯竊盜罪係於95年1 月間所為，有高雄地院96年度易緝字第6號判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，距本案犯行，已相隔4 年餘，無從逕認竊盜已成為其日常之慣性行為，自難謂被告所為已該當宣告強制工作之要件。

況且，依竊盜犯贓物犯保安處分條例第2條第4項規定，應執行之刑未達1 年以上者，不適用該條例。

本件被告所受宣告之竊盜罪刑為7 月，未達1 年，依諸前開規定，本院亦無從依竊盜犯贓物犯保安處分條例之規定，對被告為強制工作之宣告，附此敘明。

叁、被告所犯竊取曾建樺所有之車牌號碼YZC-660 號機車部分，業經原審判處罪刑確定，茲不再論列。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第28條、第321條第1項第3款（修正前）、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 20 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 張盛喜
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 1 月 20 日
書記官 白 蘭
附錄本判決論罪科刑法條：
《修正前刑法第321條》
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。