臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上易,1249,20120119,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第1249號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 周文雄
選任辯護人 謝嘉順 律師
上列上訴人因被告業務侵占等案件，不服臺灣高雄地方法院100年度易字第1101號中華民國100 年10月31日第一審判決（追加起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第14908 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

周文雄共同犯業務侵占罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年。

扣案之抽油馬達壹具及油管貳條，均沒收之。

其他被訴故買贓物部分無罪。

事 實

一、周文雄明知黃裕凱係受僱於設址高雄市新興區○○○路 457號之「上業交通運輸股份有限公司（下稱上業公司）」，擔任司機乙職，並負責載運貨櫃業務，為從事業務之人。

而其本身亦受僱於利富交通股份有限公司，擔任貨櫃車司機。

周文雄於民國於100 年1 月29日下午4 時30分許，駕駛利富交通股份有限公司所有之車號KW-121號貨櫃車欲前往高雄港第116 號碼頭貨櫃區交櫃時，因一時未能注意汽油已耗盡，致該車無法行駛。

乃前往同港區之第117 號碼頭找尋已卸貨完畢而在該處停等休息之黃裕凱。

商請黃裕凱將其於100 年 1月29日下午2 時55分許，駕駛上業公司所有之車號XS-247號營業貨櫃車，至上業公司指定之址設高雄市○鎮區○○路「亞柏加油站」，以每公升新臺幣（下同）28.8元之價格購買加入該貨櫃車內，而為其執行該駕駛業務必須持有之201 公升之柴油，抽出其中160 公升，並以每桶（20公升）柴油470 元，販售與周文雄應急。

雙方商定後，周文雄即與黃裕凱共同基於意圖為自己不法所有之侵占犯意聯絡，而由周文雄攜帶其所有之抽油馬達1 具及油管2 條，至上開黃裕凱停放貨櫃車之碼頭貨櫃區，自黃裕凱所駕駛上業公司所有之車號XS-247號營業貨櫃車油箱內，抽取8 桶（每桶20公升）柴油後，予以共同侵占入己。

周文雄取得該柴油後，即以每桶470 元、8 桶共3760元之代價支付與黃裕凱（黃裕凱涉犯業務侵占部分業經原審以100 年度簡字第3539號判處有期徒刑 8月。

緩刑3 年確定。

）。

嗣因上開碼頭保全人員發覺有異報警處理而當場查獲，並扣得周文雄所有之上開抽油馬達1 具及油管2 條。

二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉，簽分偵查後追加起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項有明文規定。

茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法第159條之1 至第159條之4 規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料，業經當事人於本院準備程序時，表示對本判決所引本屬傳聞證據部分，均同意作為證據。

本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為認定本件被告有無犯罪之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。

貳、實體方面甲、有罪部分：

一、訊據被告周文雄固坦承有於事實欄所載之時、地，向黃裕凱以每桶（20公升）柴油470 元之價格購買8 桶柴油，惟矢口否認有何與黃裕凱共同業務侵占之犯行，辯稱：當天伊之貨櫃車因缺油而無法行駛，剛好遇到黃裕凱願意賣油給伊，伊認為黃裕凱所駕駛之貨櫃車應係靠行車，才會向他買車上柴油，伊自無業務侵占之犯意云云。

二、經查：㈠證人黃裕凱於100 年1 月29日下午4 時30分許在高雄港第117 號碼頭空櫃區，售與被告之柴油，係黃裕凱受僱於上業公司而因駕駛業務上所持有之該公司物品乙節，業經黃裕凱於偵查、原審審理中坦承不諱，核與證人即上業公司業務經理郭清鋤於警詢中之證述相符，又黃裕凱該次業務侵占犯行，亦業經原審以100 年度簡字第3539號判決確定，有該判決書一份在卷可參（見原審易字卷第6-7 頁），是黃裕凱售與被告之柴油，確屬黃裕凱業務上所持有而屬上業公司之物無誤。

㈡被告曾於100 年1 月29日下午4 時30分許，在高雄港第 117號碼頭空櫃區，以自備之油管及抽油馬達，抽取黃裕凱駕駛車號XS-247號貨櫃車內之柴油，並以每桶（20公升）柴油470 元之價格購買8 桶柴油，且當場交付現金3,760 元給黃裕凱等情，亦據證人黃裕凱於偵查及原審審理中證述詳實，復有抽油馬達1 具及油管2 條扣案可佐，且為被告所自承，是此部分之事實，亦堪予認定。

㈢被告雖辯稱黃裕凱所駕駛之車輛，應係靠行而為其自己所有，故該柴油即非黃裕凱業務所持有之物云云。

然查，黃裕凱於100 年1 月29日所駕駛之車號XS-247號貨櫃車，其駕駛座車門上漆有「上業運輸公司」文字，且清晰可見，業經證人黃裕凱於原審審理中證述在卷，並有照片1 張在卷可佐（見警卷第14頁背面），被告同為貨櫃車司機，且已駕駛職業聯結車多年，有其駕駛執照在卷可稽（見警卷第26頁），見黃裕凱駕駛之貨櫃車上漆有公司名稱，顯能對於黃裕凱係受僱於上業公司乙事有所認知，是其辯稱不知悉黃裕凱為上業公司受僱之員工云云，自非可採。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告與黃裕凱共同侵占業務持有柴油之犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、核被告周文雄此部分所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。

被告與黃裕凱就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論共同正犯。

被告所犯該業務侵占罪，係無身分之人而與有該身分之黃裕凱共同實施犯罪，為身分犯，依刑法第31條第1項之規定，仍應以共犯論，並依該項但書之規定，減輕其刑。

至於本院審理時公訴人雖以被告犯罪所得不多，請依刑法第59條減輕其刑等語，然審酌被告犯罪情狀客觀上並無顯可憫恕之情，自無從依刑法第59條規定減輕之。

四、原審未詳為推求，遽就被告此部分為無罪之判決，殊有未恰，檢察官執此聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判。

爰審酌被告為圖小利，明知其向黃裕凱商請出售之柴油係上業公司所有之物，卻仍予共同侵占後，支付對價收取之，危害所有人柴油財物損失之程度，暨其係出車輛油料已盡，一時急需用油所致等犯罪之動機，且念及被告共同侵占之柴油數量非鉅（約160 公升），且業由被害人上業公司領回，有贓物認領保管單1 紙在卷可查，犯罪所生損害已稍有減輕，兼衡被告早年有業務過失致死前科之素行、國中畢業、家境貧寒之智識程度（見警卷第5 頁）與生活狀況等上開被告個人具體之行為人責任基礎之一切情狀，量處有期徒刑5 月，並諭知如主文第2項所示易科罰金之折算標準，以資懲儆。

五、查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第14頁），此次係因所駕車輛油料耗盡，一時情急而需用油下所為，衡情應屬偶發犯，況該柴油已由被害人公司領回，有贓物認領保管單一紙在卷可憑（見警卷第24頁），諒其經本次偵審程序而受此論罪科刑之教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所宣告之刑以暫不執行為適當，茲併予宣告緩刑2 年，以勵自新。

至扣案之抽油馬達1 具、油管2 條，為被告所有，供犯本件共同業務侵占罪所用之物，業據被告於原審審理中供述明確，爰併依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨另略以：被告周文雄為利富交通股份有限公司之司機，另行基於故買贓物之犯意，於100 年1 月29日下午4 時30分許，在高雄港第117 號碼頭空櫃區旁，以每桶20公升470 元顯低於市價之價格，向黃裕凱購買其所駕駛車號XS-247貨櫃車油箱中之柴油160 公升，因認被告另涉犯刑法第349條第2項之故買贓物罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。

苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號、40年台上字第86號、30年上字第816 號、29年上字第3105號判例意旨參照）。

又贓物罪之成立，以關於他人犯罪所得之物為限，若係自己犯罪所得之物，即不另成贓物罪，被告幫助某甲侵占業務上持有物，並為之運走價賣，原判決認其另成搬運及牙保贓物之罪，與幫助侵占罪，從一重處斷，自有未合，有最高法院24年上字第4416號判例意旨足資參照。

三、公訴意旨認被告涉犯前開罪嫌，無非係以被告之供述、證人黃裕凱證述、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、亞柏小港加油站簽帳單及現場照片等，為其主要論據。

訊據被告固不否認有於前揭時、地，以其自備之抽油馬達、油管，抽取黃裕凱車號XS-247號貨櫃車油箱內之柴油，惟堅決否認有何故買贓物犯行，辯稱：當天伊駕駛KW-121號貨櫃車在高雄港117 號碼頭工作，因為臨時油料用盡，便四處借油，剛好遇到黃裕凱願意賣油給伊，伊認為該貨櫃車係黃裕凱靠行的，而柴油是黃裕凱自己的，故伊並無向黃裕凱購買贓物之犯意等語。

經查，被告與業經原審判處業務侵占罪確定之黃裕凱共同侵占上業公司柴油之事實，已經本院認定如上，是其與黃裕凱共同侵占上業公司之柴油後，另行支付現金3,760 元與黃裕凱，並取得該部分柴油之結果，僅係其等朋分該柴油之方式，要屬處分贓物之不罰後行為，自不另成立故買贓物罪。

四、綜上，檢察官認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，僅能證明被告前揭與黃裕凱共同業務侵占之事實，其謂被告另行涉犯刑法第349條第2項之故買贓物罪，適用法律之見解，自屬可議。

此外，復無其他積極之證據足認被告有檢察官所指之故買贓物犯行，即屬不能證明被告此部分犯罪，依首開說明，自應為此部分無罪之諭知。

五、原審未能詳為細繹法律規定意旨，而就被告此部分誤為論罪科刑之判決，洵有未恰，檢察官上訴意旨指摘原判決此部分量刑過輕，固無理由，惟原判決此部分既有上開違誤，自應由本院將原判決撤銷改判，並就此部分為被告無罪之判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第28條、第31條第1項、第336條第2項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 簡志瑩
法 官 莊松泉
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
書記官 吳華榮
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條第2項
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。