臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上易,143,20110729,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第143號
上 訴 人
即 被 告 呂明東
選任辯護人 李育任律師
許龍升律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字第347 號中華民國99年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第4292號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

呂明東緩刑貳年，並向國庫支付新臺幣捌萬元。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告呂明東上訴意旨略以：被告於二審審理中已坦承犯行，且與被害人和解，原審未考量上開情狀，量刑尚有過重等語。

惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨參照）。

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

查原審已斟酌被告明知胞兄呂明振以透過法院執行程序遂行其詐財犯行，仍容認其胞兄呂明振使用其名義進行上開詐財行為，其所為可議，且犯後均否認犯行，未見悔意，參酌其胞兄呂明振就本案居於主導地位，被告僅係被動配合，犯罪情節較輕，及其犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害等一切情狀，量處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1日。

本院審酌上情，認原審已就刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，難謂有何違法失當之處。

是被告上訴意旨，指摘原審未考量被告狀況，量刑過重云云，請求撤銷原審判決，為無理由，應予駁回。

三、查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷第32頁），其於原審判決後已與被害人黃世直和解，並賠償被害人所受損害，被害人於和解書亦已陳明不再追究被告責任，此有和解書在卷可稽（本院卷第131 頁），足見被告經此次偵審及罪刑之宣告，應知所警惕，諒無再犯之虞，本院認對其刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑2 年，並依刑法第74條第2項第4款規定，命被告向國庫支付新臺幣8 萬元，以啟自新。

四、同案被告呂明振已於本院審理中撤回上訴而告確定（本院卷第147頁），併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，刑法第74條第1項 第1款、第2項第4款，判決如主文。

本案經檢察官王登榮到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 洪碩垣
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 29 日
書記官 魏文常
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度易字第347號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 呂明振 男 52歲（民國○○年○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住高雄縣旗山鎮○○路17號
（現另案於臺灣高雄第二監獄執行中）
選任辯護人 郭憲彰律師
被 告 呂明東 男 50歲（民國○○年○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住高雄縣旗山鎮○○路342號
選任辯護人 李育任律師
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第4292號），本院判決如下：

主 文
呂明振共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
呂明東共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實
一、呂明振原為建耀營造工程有限公司（下稱建耀公司）登記負責人及實際負責人，嗣該公司登記負責人於民國81年6 月29日變更為傅恩貴，然呂明振仍為實際負責人，並於81年7 月間某日以新臺幣（下同）1,500 萬元之代價將建耀公司全體股東之出資轉讓予黃世直，惟雙方發生金錢糾紛，呂明振為保障自身權益，明知其胞弟呂明東並未出資入股建耀公司，仍於81年11月30日持建耀公司印章1 顆蓋用在票號047201號、面額300 萬元、受款人呂明東之本票發票人欄位上，並在建耀公司印文下方註記「法定代理人呂明振」字樣後，再蓋用呂明振自身之印文，以資製造呂明振代表建耀公司退還出資予呂明東之假象，並持上開本票向本院聲請准予強制執行，經本院就該本票形式要件為實質審核後，誤於82年7 月23日以82年度票字第5663號裁定（下稱上開本票裁定）准許強制執行（此前部分均未據檢察官提起公訴，詳後述）。
呂明振、呂明東均明知呂明東對於建耀公司實無300 萬元之債權存在，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，推由呂明振以呂明東之名義，於97年2 月15日以上開本票裁定為執行名義，向臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）聲請對建耀公司之財產為強制執行，致雲林地院承辦人員陷於錯誤而准許強制執行，並據此查封拍賣建耀公司所有坐落雲林縣古坑鄉○○段858 地號、權利範圍50分之4 之土地後，再推由呂明振以呂明東之名義於97年12月1 日以34萬3,000 元之金額拍定，且於繳清價金後，於98年4 月6 日取得權利移轉證書，其2 人以此詐術共同詐得上開土地，致建耀公司受有失去該土地之損失。
二、案經黃世直告發後經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。
本件下列認定事實所引用之證據，均經本院依法踐行調查證據程式，公訴人、被告呂明振、呂明東2 人及其等之辯護人俱不爭執各該證據之證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前，未就上開證據之證據能力聲明異議，復查無依法應排除其證據能力之情形，本院審酌上開證據之形式及取得過程並無瑕疵、與待證事實具有關連性等情況，認為適當，揆諸前揭規定，認上開證據俱有證據能力，均得為本案之證據。
貳、有罪部分（被告2 人共同詐欺取財部分）：
一、被告及辯護人答辯部分：
(一)訊據被告呂明振固坦承自75年11月22日起擔任建耀公司董事，但該公司董事於81年6 月29日變更為傅恩貴，其於81年11月30日未經斯時建耀公司董事傅恩貴之授權，在高雄縣旗山鎮○○○街2 號，由被告呂明振以建耀公司法定代理人之名義擔任發票人，製作票號047201號、面額300 萬元、受款人呂明東之本票1 張，以表彰建耀公司退還出資予被告呂明東之意；
嗣以被告呂明東之名義持該本票向本院聲請准予強制執行，經本院於82年7 月23日以82年度票字第5663號裁定准許強制執行後，再以被告呂明東之名義於97年2 月15日以上開本票裁定為執行名義，向雲林地院聲請對建耀公司之財產為強制執行獲准，並據此查封拍賣建耀公司所有之上開土地，且以呂明東之名義於97年12月1 日以34萬3,000 元之金額拍定，於繳清價金後，於98年4 月6 日取得權利移轉證書等事實，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：呂明東於75年間確有以其母呂沈近之名義投資建耀公司30萬元，81年間伊準備將建耀公司牌照賣給黃世直，伊有告知建耀公司其他股東邱明世、傅恩貴、呂明東等人並分析出售建耀公司是有利的，在賣掉建耀公司後，因為伊與邱明世、傅恩貴是之後還要繼續經營的，所以伊與邱明世、傅恩貴就參加以賣掉建耀公司所換來的隆得營造有限公司（下稱隆得公司），成為隆得公司的股東，至於建耀公司其他股東如呂明東、姓杜的、姓劉的就明確表示不願參加隆得公司，所以應該要把當初這些股東對建耀公司的股金退還，因此伊將黃世直已給付的300 萬元價金各付150 萬元給姓杜的、姓劉的股東，但呂明東沒有分到現金，所以伊就先簽發上開本票給呂明東，但伊沒有將開本票的事告訴呂明東，也沒有將本票交給呂明東。
之後聲請本票裁定及強制執行都是伊處理的。
另伊是應告發人黃世直之要求，才將建耀公司董事變更登記為傅恩貴，但伊仍是建耀公司實際負責人，且高雄縣政府工商課營利事業登記上伊仍然是建耀公司法定代理人，所以伊於81年11月30日仍有權代表建耀公司簽發上開本票給呂明東。
呂明東確有出資入股建耀公司，伊否認有詐欺犯行云云。
被告呂明振之辯護人則以：⑴被告呂明振在與告發人黃世直洽談出售建耀公司，及最後將建耀公司讓售予第三人彭鴻源之前，被告呂明振始終為建耀公司實際負責人，此段期間建耀公司之登記負責人雖由呂明振變更為傅恩貴，然被告呂明振仍是實際負責人，自有權代表建耀公司簽發上開本票。
⑵被告呂明振出售建耀公司股權予告發人黃世直時，原有股東中除杜進生等人取回現金，呂明振、傅恩貴繼續留在隆得公司外，呂明東之權益並未獲得保障。
而告發人黃世直事後並未依約履行給付之責，再接手買受建耀公司之第三人彭鴻源亦未依約給付積欠之款項，則被告呂明振為保全股東呂明東之權益，持上開本票裁定聲請對建耀公司名下土地為強制執行，自無詐欺可言云云，為被告呂明振辯護。
(二)訊據被告呂明東固坦承於81、82年間接到法院公文時知悉有上開本票之存在，且不爭執呂明振於81年11月30日未獲斯時建耀公司董事傅恩貴授權逕行簽發上開本票後，又持之聲請本票裁定及強制執行等事實，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊確有出資30萬元入股建耀公司，上開本票簽發時伊並不知情，81、82年間伊接到法院公文，看到內容寫建耀公司，伊就直接拿去給呂明振，才知道有上開本票，但對於之後呂明振拿該本票去聲請本票裁定及強制執行、拍賣等事情，伊都不曉得，也都沒有拿到錢。
伊確有出資，伊否認有詐欺犯行云云。
被告呂明東之辯護人則以：⑴被告呂明振於75年年底購買建耀公司股權時，曾邀集被告呂明東出資30萬元，惟因被告呂明東係自耕農，且當時係與父母從事農業，家中經濟由母親呂沈近掌管，故被告呂明東乃請被告呂明振直接向父母親索取30萬元，此據證人呂明振供述綦詳，佐以呂沈近開設在旗山鎮農會之帳戶中，於75年11月14日有一筆提領現金10萬元之紀錄，應即為前述30萬元出資額之一部分，足徵被告呂明東辯稱有應被告呂明振之要求出資30萬元入股建耀公司之陳述非虛。
⑵被告呂明振於81年7 月間將建耀公司股權賣給告發人黃世直後，為退還被告呂明東之出資額，故自行簽發上開本票，並自行具狀向法院聲請本票裁定及強制執行等情，亦據證人呂明振陳述明確，且依證人蘇畯豐證述內容，益證聲請本件強制執行程序均係呂明振所為，被告呂明東從未參與。
從而，被告呂明東既曾於75年底出資30萬元投資建耀公司，嗣被告呂明振於81年7 月間出賣建耀公司股權時欲退還股款予呂明東，至被告呂明振係如何處理退款事宜係呂明振個人所為，被告呂明東並未參與，自難謂呂明東有何與呂明振共同詐欺之犯意聯絡；
且被告呂明東既未參與簽發本票、聲請本票裁定、聲請強制執行等事項，自無詐欺之犯行云云，為被告呂明東辯護。
二、經查：
(一)依建耀公司於臺灣省政府建設廳第三科之登記資料顯示，被告呂明振、第三人呂沈近（被告2 人之母）、杜進生、杜洪嬌美、劉吳月秀等5 人於75年11月22日分別受讓建耀公司原股東古勝宏、古兆誠、古兆偉、劉曾寶妹、古英娣之出資額，而成為建耀公司之新股東，並推定被告呂明振為董事，執行建耀公司業務並對外代表建耀公司，並於76年1 月14日完成變更登記，當時建耀公司登記資本額為300 萬元。
嗣於81年6 月1 日，第三人呂沈近、杜洪嬌美、劉吳月秀分別將其等出資分別全數轉讓予邱明世、龔麗娟（被告呂明振之配偶）、傅恩貴後，均自建耀公司退股，被告呂明振則將其出資額之一部分轉讓予傅恩貴，再由新股東（邱明世、龔麗娟、傅恩貴）及續存之股東（呂明振、杜進生）分別增資，使建耀公司登記資本額增為600 萬元，並變更董事為傅恩貴，且上開增資、出資轉讓及變更董事等事項均於81年6 月29日完成變更登記。
又建耀公司各股東於81年7 月2 日分別增資，使建耀公司登記資本額增為750 萬元，並於81年7 月22日完成變更登記。
再於81年12月18日，被告呂明振、第三人杜進生、邱明世、龔麗娟分別將其等出資分別全數轉讓予第三人彭朝根、王文瑩、王劉有弟、彭鴻文後，均自建耀公司退股，第三人傅恩貴則將其所有150 萬元出資額中之149 萬元轉讓予第三人彭鴻源，自身僅留下1 萬元之出資額，惟傅恩貴仍登記為建耀公司董事，上開轉讓出資額事項於81年12月28日完成變更登記。
直至82年7 月7 日，傅恩貴將其僅餘之1萬元出資額轉讓予第三人彭鴻源後，建耀公司董事始變更為彭鴻源，並於82年7 月13日完成變更登記等情，有臺灣省政府建設廳第三科之建耀公司案卷1 份可參（外放）。
又依隆得公司於臺灣省政府建設廳第三科之登記資料顯示，隆得公司原有董事長為第三人黃雪玲，原股東則為告發人黃世直、第三人黃雪玲、盧素珠、黃怡倫、黃慧倫，嗣於82年2 月1日，除黃雪玲保留1 萬元出資額外，黃雪玲其餘出資額及黃世直、盧素珠、黃怡倫、黃慧倫4 人之出資額均全數轉讓予被告呂明振、呂明東、第三人龔麗娟、傅恩貴及邱明世承受，並於82年2 月3 日完成變更登記。
嗣於82年12月18日，黃雪玲將其僅餘之1 萬元出資額轉讓予龔麗娟而自隆得公司退股，並改由龔麗娟擔任董事，且於82年12月21日完成變更登記。
直至87年10月20日，被告呂明振、呂明東、第三人龔麗娟、傅恩貴及邱明世各將其出資額全數轉讓予他人而均自隆得公司退股，並於87年11月13日完成變更登記等情，亦有臺灣省政府建設廳第三科之隆得公司案卷1 份可參（外放），均堪認定。
(二)被告呂明振於81年6 月1 日未經傅恩貴之同意，擅自以傅恩貴之名義將之申請登記為建耀公司之董事，並於81年6 月29日完成變更登記。
嗣被告呂明振與告發人黃世直於81年7 月間簽訂讓渡書，約定由被告呂明振以1,500 萬元之代價將建耀公司股權全數（含全體股東）讓渡予黃世直及其指定人，定金600 萬元則由黃世直讓渡予被告呂明振之乙級營造（或丙級升乙級）有限公司（即前述之隆得公司）抵扣，待變更公司股東、變更公司負責人或建耀公司晉升甲級營造業、變更營利事業登記證後，再分別給付現金300 萬元、400 萬元及尾款200 萬元，然其後被告呂明振與告發人黃世直就上開讓渡建耀公司股權之履約事宜發生金錢糾紛。
又被告呂明振於81年11月30日以建耀公司法定代理人之名義，簽發票號047201號、面額300 萬元、受款人呂明東之直式本票1 張，並持建耀公司印章1 顆蓋用在該本票發票人欄，且在建耀公司印文下方註記「法定代理人呂明振」之字樣後，在該字樣旁即建耀公司印文下方蓋用自己之印章；
且於82年7 月23日以被告呂明東之名義持上開本票向本院聲請准予強制執行，經本院於同日以82年度票字第5663號裁定准許強制執行；
復於97年2 月15日以被告呂明東之名義持上開本票裁定向雲林地院聲請對於建耀公司名下之坐落雲林縣古坑鄉○○段858 地號、權利範圍50分之4 之土地為強制執行，經雲林地院以97年度執字第3219號事件受理，並以被告呂明東之名義委託第三人蘇畯豐為代理人，代為至現場處理相關拍賣事宜，經雲林地院承辦人員查封該土地並予以拍賣後，再於97年12月1日由蘇畯豐代理被告呂明東投標應買該土地，以34萬3,000元得標拍定，且於繳清價金後，於98年4 月6 日取得權利移轉證書，並於98年4 月9 日辦理土地所有權移轉登記完畢等情，為被告呂明振所不否認，並分據證人傅恩貴、黃世直於偵訊及本院審理中、證人蘇畯豐於本院審理中證述在卷（見臺灣高雄地方法院檢察署《下稱高雄地檢署》98年度他字第350 號卷《下稱他字卷》第27至28頁、高雄地檢署98年度偵字第4292號卷《下稱偵卷》第38至39、137 至138 頁、本院99年度易字第347 號卷《下稱易字卷》卷一第45至46、51、54、56至57、176 至181 頁），復有讓渡書影本、本票影本、雲林縣斗六地政事務所99年9 月13日斗地一字第0990007572號函所附上開土地自80年起迄今之土地登記簿謄本、異動索引各1 份在卷可稽（見他字卷第4 至9 頁、本院82年度票字第5663號影卷第4 頁、易字卷一第287 至298 頁），且經本院依職權調閱本院82年度票字第5663號本票裁定事件、雲林地院97年度執字第3219號給付票款強制執行事件全卷審核屬實，亦堪認定。
(三)被告呂明東從未成為建耀公司登記上之股東乙節，業有前開建耀公司案卷可參。
而被告2 人固均辯稱：呂明東確有於75年間確有以其母呂沈近之名義投資建耀公司30萬元云云；
被告呂明東之辯護人為其辯稱：當時被告呂明東係自耕農，家中經濟由母親呂沈近掌管，故請呂明振直接向父母親索取30萬元，呂沈近開設在旗山鎮農會帳戶中該筆於75年11月14日提領現金10萬元之紀錄可為佐證云云。
而被告呂明東於當時具有自耕農之身分，及被告2 人之母呂沈近開設於旗山鎮農會之帳戶中，於75年11月14日確有一筆提領現金10萬元之紀錄等情，分別有被告呂明東之戶籍謄本影本、旗山鎮農會99年6 月18日旗鎮農信字第0990000673號函及所附呂沈近開設於該農會之帳戶自73年間起至83年間止之活期存款帳卡各1份在卷可稽（見易字卷一第154 至159 、236 頁），固堪認定。
惟被告2 人之母呂沈近上開帳戶中於75年11月14日提領之現金10萬元，僅為被告2 人所辯被告呂明東出資額之1/3，而被告2 人於本案偵、審期間，始終未能提出另外20萬元之相關資金證明供本院參酌。
且被告呂明東為49年9 月11日出生之人，其於被告呂明振投資建耀公司時（即75年11月間）已年滿26歲，且在旗山鎮農會亦有自己之帳戶可資運用，有前開旗山鎮農會99年6 月18日旗鎮農信字第0990000673號函所附呂明東開設於該農會之帳戶活期存款帳卡1 份可參（見易字卷一第160 至161 頁），則被告呂明東斯時之經濟狀態是否尚未獨立、仍有借用母親呂沈近之帳戶以存放自身現金之必要，誠屬可疑。
參以依建耀公司於臺灣省政府建設廳第三科案卷內之記載，被告呂明振於72年11月22日投資建耀公司時，同時出資入股建耀公司之股東雖包含呂沈近，惟呂沈近之出資額於81年6 月1 日即全數轉讓予第三人邱明世，並於81年6 月29日完成變更登記，則縱被告呂明東於75年11月間確係借用其母呂沈近之名義投資建耀公司，其出資額亦早於81年6 月間轉由邱明世承受，其於81年11月間對於建耀公司已無權利可資主張，亦足證被告2 人辯稱：被告呂明東於75年間確有出資，被告呂明振於81年11月30日簽發上開本票係為保障被告呂明東退出建耀公司所應領回出資額云云，應非事實，難以採信。
(四)證人即被告呂明振於本院審理中固證稱：伊將建耀公司牌照賣給黃世直時，原建耀公司股東中，伊與邱明世、傅恩貴是要繼續經營的，所以參加新的隆得公司，其他股東如呂明東、姓杜的、姓劉的明確表示不參加，就應該把股金退還。
但當時建耀公司資產部分，除不動產外，沒有什麼現金，伊是用黃世直給付的300 萬元價金付給要退股的姓杜的及姓劉的2 個股東股款，呂明東本來也是要分現金退出的，但因呂明東完全沒有拿到現金，所以伊就於81年間開本票給呂明東作擔保，確保以後可以對建耀公司的不動產取償，後來伊一直向黃世直催討300 萬元款項未果，所以伊就想說先把呂明東保留在隆得公司的股東裡云云（見易字卷一第98、106 至108 頁）。
然自建耀公司退股後，轉而成為隆得公司股東之傅恩貴於本院審理中明確證稱：在81年11月30日前後，呂明振沒有用現金或其他支付方式支付伊有關在建耀公司退股的事情等語（見易字卷一第44、46頁），以證人傅恩貴及呂明振上開陳述內容相互參照，足認由建耀公司股東轉而成為隆得公司股東之人，因已享有成為隆得公司股東之權益，應已不得享有獲得現金或其他權益之利益。
而被告呂明東與呂明振、第三人傅恩貴、邱明世等人係同時於82年2 月1 日受讓原隆得公司股東之出資，成為隆得公司之新股東後，又同時於87年10月20日將其等之出資額分別轉讓予他人，自隆得公司退股，有前開隆得公司之案卷可參。
準此，被告呂明振前述所謂杜姓、劉姓股東既因獲得現金補償而未成為隆得公司股東，另證人傅恩貴、第三人邱明世等因享有成為隆得公司股東之權利而未獲得任何現金之補償，則被告呂明振為何獨厚被告呂明東，既於81年11月30日以建耀公司法定代理人之名義簽發上開本票予被告呂明東後，又於82年2 月1 日至87年10月20日止之期間內使被告呂明東成為隆得公司之股東，使被告呂明東同時取得對於建耀公司之300 萬元債權及成為隆得公司股東之利益？被告呂明振此部分所述顯與情理不符，益徵被告2 人辯稱：被告呂明東有出資入股建耀公司云云，委無可採。
(五)被告呂明振於81年11月30日簽發上開本票後，分別於82年間、97年間以被告呂明東之名義向本院、雲林地院聲請本票裁定及強制執行，強制執行期間並委託第三人蘇畯豐為代理人，最後於97年12月1 日由蘇畯豐以被告呂明東之名義標得建耀公司所有之上開土地，且於98年4 月6 日取得權利移轉證書，並於98年4 月9 日辦理土地所有權移轉登記完畢等情，業據被告呂明振自承在卷。
而證人蘇畯豐於本院審理中亦證稱：本件是一位呂先生委託伊辦理，因為呂先生人在高雄不方便，才委託伊到現場查封土地。
伊與委任人只有電話聯絡，沒有見到本人，委任狀上的簽名是伊寄過去給委任人簽名蓋章，委任費用及投標款項也是由委任人匯款到伊帳戶，伊自始至終沒有見過本件委任人等語（見易字卷一第176 至181 頁），而據證人蘇畯豐事後陳報予本院有關其與本件委任人聯繫之3 線電話號碼、匯款資料及郵件寄送地址顯示，該3 線電話號碼申登人分別為被告呂明振及其配偶龔麗娟，裝機地址及帳單寄送地址亦查無與被告呂明東相關之資料，郵件寄送地址為被告呂明振之戶籍地，收件回執收件人欄所蓋亦為呂明振之印文，另匯款資料中顯示之匯款人多為被告呂明振，其中雖有一筆匯款人為呂明東之紀錄，惟對照被告呂明振提出之4 份陽信商業銀行匯款收執聯影本上之字跡，應係被告呂明振以呂明東之名義匯款予證人蘇畯豐，有證人蘇畯豐提出之陳報狀及所附存摺內頁影本、中華郵政掛號郵件收件回執各1 份，及被告呂明振庭呈之匯款申請書影本、臺灣大哥大基本資料查詢、申請書、中華電信資料查詢等資料在卷可稽（見易字卷一第185 至189 、220 至229 頁），則被告呂明振供稱：上開聲請本票裁定、強制執行程序均為其所為等語，固非全然無據。
惟查，被告呂明振不曾居住在被告呂明東位於高雄縣旗山鎮○○路60號（後門牌改編為高雄縣旗山鎮○○路342 號）之戶籍地，被告呂明東亦不曾居住在被告呂明振位於高雄縣旗山鎮○○路17號之戶籍地乙節，業據證人呂明振陳述綦詳（見易字卷一第105 頁），復有其2 人個人基本資料查詢結果可參（見易字卷一第13至14頁）。
而被告呂明振以被告呂明東之名義於82年間向本院聲請本票裁定獲准後，本院即依法將本票裁定及本票原本各1 件，以掛號郵件之方式寄送至當時被告呂明東位於高雄縣旗山鎮○○路60號（後門牌改編為高雄縣旗山鎮○○路342 號）之戶籍地，並經人持被告呂明東之印章蓋用在本院送達證書之「本人」欄位上，以示被告呂明東本人收受該郵件之意，有本院送達證書1 張可參（見本院82年度票字第5663號影卷第11頁、雲林地院97年度執字第3219號影卷第184 頁）。
又被告呂明振取得前開本票裁定後，曾於83年間以被告呂明東之名義向臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）聲請對建耀公司名下財產為強制執行乙節，亦據被告呂明振陳述在卷（見易字卷一第100 至101 、105 至106 頁），經新竹地院行文新竹市政府，請求派員就建耀公司名下不動產進行鑑價，該函文副本收受者欄亦載明：「債權人呂明東□□住高雄縣旗山鎮○○路六十號」，有新竹地院83年1 月15日新院丁執周字第232 號函1 份可參（見雲林地院97年度執字第3219號影卷第27頁），足認新竹地院承辦人員亦有按該址送達副本予被告呂明東。
再者，被告呂明振於97年間以被告呂明東之名義向雲林地院聲請對建耀公司名下土地強制執行時，曾向被告呂明東索取其印章、郵局存摺影本乙節，業據證人呂明振於本院審理時證稱：伊向雲林地院聲請強制執行並委託蘇畯豐代為辦理時，蘇畯豐跟伊說法院要呂明東的印章、存摺影本時，伊去向呂明東要，伊跟呂明東說看看有沒有機會，查封拍賣的餘額可以進到帳戶內，當時伊就有告訴呂明東聲請強制執行一事等語（見易字卷一第102 至103 頁）。
準此，被告呂明東既於82年間即曾收受本院寄還之本票原本、本票裁定，又於83年間收受新竹地院寄送委請新竹市政府鑑價之函文副本，且於97年間知悉被告呂明振以其名義向雲林地院聲請對於建耀公司名下土地為強制執行一事，並提供其印章、存摺影本供被告呂明振使用於該強制執行事件，最後由不知情之受任人蘇畯豐代為拍定上開土地，並移轉登記於被告呂明東之名下，顯見被告呂明東對於被告呂明振簽發上開本票、聲請本票裁定、以本票裁定分別向新竹地院、雲林地院聲請強制執行等節並非毫無所悉，且並未反對。
然被告呂明東實未出資入股建耀公司乙節，業經認定如前，是其既明知自身對建耀公司並無何權利可資主張，仍任由被告呂明振持上開本票向雲林地院對於建耀公司名下土地聲請強制執行，與被告呂明振就此事間顯有犯意聯絡無訛。
是被告呂明東及其辯護人辯稱：被告呂明東就本案均不知情，與呂明振間亦無共同詐欺之犯意聯絡云云，委無可採。
(六)被告2 人主觀上既均明知被告呂明東實未出資入股建耀公司，對於建耀公司並無任何權利可資主張，則被告呂明振以建耀公司法定代理人之名義於81年11月30日簽發上開本票，製造建耀公司積欠被告呂明東300 萬元債務之假象，並持該本票向本院聲請本票裁定獲准後，再於97年間持該本票裁定向雲林地院聲請對於建耀公司名下土地為強制執行，被告呂明東對於此情亦有所知悉，最終並由被告呂明東取得該土地所有權，則其2 人共同以此方式詐得上開建耀公司名下土地之事實，即堪認定。
綜上所述，被告2 人前開所辯各節，核屬臨訟圖卸飾詞，無可採信。
被告2 人各自之辯護人所為辯護，亦均不足資為對被告2 人有利之認定。
本件事證明確，被告2 人上開詐欺取財犯行均堪認定，應予依法論科。
至被告呂明振及其辯護人其餘有關被告呂明振與告發人黃世直、第三人彭鴻源間就建耀公司股權買賣所衍生之債務糾紛，核與本件無直接關連，茲不贅述，附此敘明。
三、按刑法第339條第1 、2 項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院25年非字第119 號判例要旨、86年度臺上第3534號判決要旨參照）。
被告2 人以上開詐騙方式，使雲林地院承辦人員陷於錯誤，而查封拍賣建耀公司所有之上開土地，最終由被告呂明東取得該土地所有權，自屬不法取得建耀公司所有之上開土地，揆諸前揭說明，係屬詐欺取財之行為。
是核被告2 人所為，均係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。
公訴意旨論以詐欺得利罪，容有誤會，惟因起訴法條同一，茲不予變更起訴法條。
被告2 人就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
爰審酌被告呂明振明知其胞弟呂明東對於建耀公司並無任何債權，因其與告發人黃世直間就建耀公司股權買賣發生糾紛，不思循正當途徑解決糾紛，竟為圖保障自身權益，而以簽發上開本票之方式製造假債權，並持之聲請本票裁定後，再進而聲請強制執行，透過法院執行程序遂行其詐財犯行，而被告呂明東明知此情，仍容認其胞兄呂明振使用其名義進行上開詐財行為，其2 人所為均屬可議，且犯後均否認犯行，未見悔意，參酌被告呂明振就本案居於主導地位，被告呂明東僅係被動配合，犯罪情節較輕，及其2 人犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，且審酌本件犯罪情節及被告2 人之智識、教育程度等情，均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
參、不另為無罪諭知部分（被告2 人被訴行使使公務員登載不實公文書部分）：
一、公訴意旨略以：被告2 人明知被告呂明東未出資入股建耀公司，及被告呂明振自81年6 月1 日起已卸下建耀公司董事乙職，且未獲得當時建耀公司董事傅恩貴授權，竟仍於81年11月30日，在不詳地點，由被告呂明振冒用建耀公司法定代理人之名義擔任發票人，偽造上開本票以退還建耀公司之出資給被告呂明東。
其2 人復明知該本票為偽造，且本票債權亦不存在，竟仍由被告呂明東於82年7 月23日，持上開本票具狀向本院聲請為許可強制執行之裁定，使不知情之法官於82年7 月26日將上開不實事項，登載於本院82年度票字第5663號民事裁定（即上述之本票裁定）而許可為強制執行。
詎被告呂明振、呂明東明知上開本票裁定，係使公務員為不實登載之公文書，竟仍共同基於行使使公務員為不實登載公文書之犯意聯絡，由被告呂明東於97年2 月15日以上開本票裁定為執行名義，向雲林地院聲請准予對建耀公司之財產為強制執行，致不知情之法官陷於錯誤而准予查封拍賣建耀公司所有之上開土地。
嗣該土地於97年12月1 日以34萬3,000 元之金額拍定出售，使被告2 人取得財產上不法之利益，足生損害於建耀公司。
因認被告2 人持上開本票裁定聲請強制執行部分所為，亦涉犯刑法第216條、第214條行使使公務員為不實登載公文書罪嫌等語。
二、按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年臺上第1710號判例要旨參照）。
次按本票執票人，依票據法第123條規定，聲請法院裁定許可對發票人強制執行，係屬非訟事件，此項聲請之裁定，及抗告法院之裁定，僅依非訟事件程序，就本票形式上之要件是否具備予以審查為已足，並無確定實體上法律關係存否之效力，如發票人就票據債務之存否有爭執時，應由發票人提起確認之訴，以資解決（最高法院57年臺抗字第76號判例要旨、84年度臺抗字第22號裁判要旨參照）。
準此，非訟法院就本票執票人之聲請是否准予強制執行，仍須就本票形式上之要件是否具備予以審查，亦即非訟法院就此部分仍具有實質審核權。
三、經查，被告呂明振雖原為建耀公司股東並擔任董事職務，惟建耀公司董事於81年6 月1 日即已變更為傅恩貴，並於81年6 月29日完成變更登記乙節，業據認定如前。
而建耀公司為有限公司，依斯時建耀公司章程之記載，建耀公司僅設董事1 人執行業務並對外代表公司，有前述建耀公司登記案卷資料可佐。
是被告呂明振於81年11月30日簽發上開本票時，既已非建耀公司之董事，則縱其仍為建耀公司實際負責人，形式上亦已不具對外代表建耀公司之地位，自不得再以建耀公司法定代理人之身分簽發票據。
又本票發票人之簽名（或蓋章，蓋章與簽名生同等效力，民法第3條第2項規定參照）為本票應記載事項（票據法第120條第1項規定參照），屬本票不可或缺之形式要件，自屬非訟法院應實質審核事項之一。
準此，被告呂明振於81年11月30日簽發上開本票時既已非建耀公司登記負責人，且登記有案，則其仍以法定代理人之名義在上開本票發票人欄建耀公司印文下方，註記「法定代理人呂明振」之字樣，並蓋用自己之印文，以示代表建耀公司簽發該紙本票之意，非訟法院為實質審核後，本應以該本票形式上要件有所欠缺為由，駁回執票人之聲請，雖本件非訟法院一時不察誤為准許，然揆諸前揭說明，此部分既屬非訟法院應進行實質審核之事項，縱誤為准許，亦與刑法第214條使公務員登載不實事項於公文書罪之構成要件不符。
從而，本院所為前開「本票裁定」本身，既非「使公務員登載不實之公文書」，則嗣後被告呂明振以被告呂明東之名義持該「本票裁定」向雲林地院聲請強制執行之行為，自亦非「行使使公務員登載不實公文書」，公訴意旨認被告2 人持上開本票裁定向雲林地院聲請強制執行部分，係共同涉犯刑法第216條、第214條行使使公務員登載不實公文書罪嫌乙節，尚乏依據，本應就此部分為被告2 人無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分若成立犯罪，與前述論罪科刑之詐欺得利罪（應為詐欺取財罪，業如前述），應依刑法第55條想像競合關係加以論處，是依審判不可分原則，爰就被告2 人被訴行使使公務員登載不實公文書部分，均不另為無罪之諭知。
四、附帶敘明部分：
(一)起訴書犯罪事實欄一第1 至14行部分記載：「呂明振自民國75年11月22日起，至81年5 月31日止，擔任建耀營造工程有限公司（下簡稱建耀公司）董事；
呂明東係呂明振之弟。
2人明知呂明東未出資入股建耀公司，而自81年6 月1 日起，呂明振已卸下建耀公司董事乙職，且呂明振並未獲得當時建耀公司董事傅恩貴授權，竟仍於81年11月30日，在不詳地點，由呂明振冒用建耀公司法定代理人之名義擔任發票人，偽造受款人為呂明東；
票號047201號；
面額為新臺幣（下同）300 萬元之本票1 張（下簡稱系爭本票），以退還建耀公司之出資給呂明東；
2 人復明知系爭本票為偽造，且本票債權亦不存在，竟仍由呂明東於82年7 月23日，持系爭本票具狀向臺灣高雄地方法院聲請為許可強制執行之裁定，使不知情之法官於82年7 月26日，將上開不實事項，登載於高雄地方法院82年度票字第5663號民事裁定（下簡稱系爭民事裁定）而許可為強制執行」等語，固有描述被告2 人共同偽造本票後再持之以行使（指向本院聲請本票裁定）之行為，惟緊接其後即以刮號註記「（2 人所涉共同偽造有價證券及共同行使偽造有價證券罪之部分，已逾追訴權時效）」等文字（第14至15行部分），足認檢察官並無就被告2 人所涉犯刑法第201條第1項偽造有價證券及同法第201條第2項行使偽造有價證券等行為予以訴追之意。
(二)起訴書犯罪事實欄一第1 至14行部分提及「持系爭本票具狀向臺灣高雄地方法院聲請為許可強制執行之裁定，使不知情之法官於82年7 月26日，將上開不實事項，登載於高雄地方法院82年度票字第5663號民事裁定」等語，參照起訴書犯罪事實欄一第15至17行有關「詎呂明振、呂明東明知系爭民事裁定，係使公務員為不實登載之公文書，仍... 」之敘述，可知檢察官認被告2 人持上開本票向本院聲請本票裁定之行為係涉犯刑法第214條使公務員登載不實事項於公文書罪嫌。
然檢察官係在前述刮號之前敘述此部分犯嫌，於論罪法條欄又全無關於刑法第214條之記載，足認檢察官就此部分應係認亦已罹於追訴權時效而無訴追之意。
(三)公訴檢察官於本院審理中固以言詞主張被告2 人共同偽造上開本票而涉犯刑法第201條第1項偽造有價證券部分並未罹於時效等語（見易字卷一第264 至265 頁），以促請注意被告2 人所涉犯此部分犯嫌與前述論罪科刑之刑法第339條第1項詐欺取財罪間是否有裁判上一罪關係，而為起訴效力所及。
然被告呂明振簽發上開本票（81年11月30日）在刑法95年7 月1 日修正施行之前，其以被告呂明東之名義持本票裁定向雲林地院聲請強制執行（97年2 月15日）則在該次刑法修正施行之後，二者不得論以牽連犯（最高法院95年度第8次刑庭會議決議參照），是縱被告2 人上開偽造有價證券之行為尚未罹於時效，且構成犯罪，亦不得依修正前刑法第56條後段牽連犯之規定與前述論罪科刑之詐欺取財罪間論以一罪。
(四)綜上，被告2 人有關上開刑法第201條第1項偽造有價證券、第2項行使偽造有價證券、第214條使公務員登載不實部分，均經檢察官認為罹於時效而未起訴，其中偽造有價證券部分縱未罹於時效，亦不得與前述論罪科刑之詐欺取財罪間論以一罪，自非本件起訴效力所及，本院均無從審酌，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第339條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 29 日
刑事第十七庭 審判長法 官 陳培維
法 官 余銘軒
法 官 毛妍懿