臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上易,255,20110704,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第255號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 洪志明
上列上訴人因被告傷害等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字第2172號中華民國99年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第12600 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告洪志明與告訴人游嘉琪係鄰居，被告因施作自家增建工程，不慎損壞告訴人位於高雄縣內門鄉（已改制為高雄市內門區○○○路228 之7 號住處天花板，並導致被告住家排出之穢物流入告訴人住處之排水溝，被告於民國（下同）99年4 月1 日13時許，為確認上開受損情形而要求進入告訴人上址住處察看，告訴人同意其進入，並於被告察看後，要求被告儘快解決穢物排放問題，被告竟惡言相向，告訴人遂憤而要求被告離去其住處，惟被告受退去之要求仍留滯於屋內，告訴人遂以徒手欲將被告推出屋外，詎被告竟基於傷害他人身體之犯意，以左腳踹告訴人腹部，告訴人因身體失去平衡而向後仰倒，並於慌亂中抓住被告右手，被告又以徒手毆打告訴人左手上臂，致告訴人受有腹部挫傷、左上臂挫傷之傷害等情。

因認被告涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌、同法第306條第2項之留滯住宅罪嫌等語。

二、證據能力之審查：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

㈡本判決下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告於本院行準備程序時，對於各該傳聞證據之證據能力均未加爭執，且同意作為本案之證據（見本院卷第37-38 頁），嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加予提示並告以要旨時，檢察官、被告亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，顯見上開傳聞證據之證明力非明顯過低，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。

（最高法院82年度臺上字第163 號判決、同院76年臺上字第4986號及30年上字第816 號等判例意旨參照）。

另按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例要旨參照）。

四、公訴意旨認被告洪志明涉犯上開刑法第277條第1項傷害罪嫌及同法第306條第2項留滯住宅罪嫌，無非係以告訴人於偵查中之指訴及重安醫院驗傷診斷書、告訴人左上臂受傷照片4 張等，為其主要論據。

訊據被告洪志明堅詞否認有何傷害及留滯住宅之犯行，辯稱：當時告訴人叫伊離開，伊就馬上離開，伊並沒有滯留在告訴人家中的意思，告訴人所提的診斷證明書並非伊造成的傷害，告訴人指稱診斷證明書上記載的傷勢，係伊用腳踹告訴人的腹部所造成，但伊穿28號鞋子，如真有用腳踹告訴人肚子，告訴人肚子受傷的面積應該會很大，但診斷書記載告訴人肚子無外傷痕跡，且伊當時手中沒有拿任何東西，如何造成告訴人手臂6 ×4 公分的瘀傷。

況依診斷證明書所示，告訴人係在案發4 個小時之後，始到醫院就診，且警察到場之後，亦沒有看到告訴人身上有任何明顯之傷痕，告訴人去醫院就診之時間，既與本案發生之時間相距已有四個小時之久，故告訴人被診斷出的傷勢，是否係事後其他原因所造成，顯有可疑，告訴人的傷痕非伊造成的，又告訴人於原審陳述，亦前後不一致，所言不實等語。

五、經查：㈠被告被訴留滯住宅罪嫌部分：⒈公訴意旨認被告涉有上揭留滯住宅之犯行，固據證人即告訴人於原審審理時證稱：因為被告家增建，他家的化糞池不通，我們家的廚房門打開就是水溝，就看到水溝內有糞便，被告家的土地已經蓋到極限了，我們家留的空地沒有蓋，有看到水溝，水溝裡面都有糞便等東西，當天請被告來看，被告進來後，一直罵三字經，因伊不想聽，就回客廳坐，被告也跟著到客廳，並還是罵三字經。

伊請被告出去，被告不出去，被告就用腳踹伊腹部，伊就要向後倒，左手就拉到被告的右手，被告就用左手打伊左上臂，伊就倒在客廳，之後警察就來了。

被告罵三字經時，伊就打電話報警，因派出所離伊家只有3 分鐘的路程，打電話過去，警察就馬上來了（見原審易字卷第14頁背面第11行以下）等語。

⒉惟被告於原審已辯稱：告訴人打電話時，告訴人還沒有動手推伊，之後告訴人叫伊離開，並先用手推，伊轉身離開，左腳腳後跟踢到門檻，造成身體往後仰出去，但沒有跌倒，身體往後仰的時候，右腳有抬起來，抬起來的時候有碰到告訴人膝蓋以下的部位（見原審易字卷第17頁倒數第12行、第18頁背面第6 行至第12行）等語，而證人即獲報到場處理之警察楊玉榮於本院審理中接受詰問時亦具結證稱：「當天我們巡邏時接到通報過去處理，我們看到兩方站在馬路外面…（從你接到報案到現場，時間多久？）大約三分鐘左右，因為勤務中心通知我們時，我們剛好在附近巡邏…我們到現場時，雙方已經在屋外路邊…（當天你到現場時，被告站在哪裡？）屋外」等語（見本院卷第109-110 頁），又警察到場時，被告與告訴人雙方確仍持續口角爭執中等情，亦經證人楊玉榮證述明確（見本院卷第109-110 頁），並有高雄市政府警察局旗山分局99年5 月12日高市警旗分偵字第0990004842號函暨附件員警製作之職務報告、該分局100 年3 月30日高市警旗分偵字第1000004133號函暨附件即警察到場處理本案時所為現場錄音之錄音帶1 捲及本院100 年5 月18日播放勘驗上開錄音帶之勘驗筆錄等附卷可稽（見偵卷第11-13 頁、本院卷第64-65 、88-97 頁），依上開告訴人指訴、被告供述、證人證述、員警製作之職務報告書及現場錄音勘驗等內容參互比對、勾稽，足認本件係被告自家增建工程，致其住家排出之穢物流入告訴人住處之排水溝，告訴人要求被告進入告訴人家中查看上開情形，並商討解決之道時，因雙方發生爭執衝突，告訴人乃打電話報警，並要求被告離開，警察獲報在3 分鐘內，即抵達現場處理，抵達時見告訴人及被告均在屋外路邊，仍在口角爭執中等事實，堪以認定。

⒊按刑法第306條第2項之留滯有人居住之建築物罪，固係以行為人受居住權人退去之要求後，無正當理由，仍消極滯留該地不退出為其要件，惟行為人於受退去之要求而尚未退去之前，是否即為「消極滯留」之情，仍應就他人要求退去之舉止、情境及受要求離去之人原留滯該處之原因、時間長短，暨其所處週遭環境能否立時離去等客觀條件，依個案情形綜合判斷之，易言之，行為人雖已受退去之要求，然仍須經過「合理必要之時間」後，而依然滯留其內未退去者，始能成罪，非謂行為人一經居住權人要求退去而未立即離去，即以該罪相繩。

⒋查本件被告之所以會進入告訴人家中，乃因被告家中增建致化糞池不通，被告家中排出之穢物因而流入告訴人住處之排水溝，經告訴人要求被告查看處理，被告始進入告訴人家內查看，雙方因而發生爭執衝突，且告訴人係在雙方發生爭執衝突之情況下，始打電話報警，並要求被告離開其住處，被告受退去之要求後，雖未立即離開告訴人住處，惟參諸告訴人打電話報警後，3 分鐘內警察即已抵達現場，警察抵達現場時，被告已退離告訴人住處，其人係在路邊繼續與告訴人發生爭執等情，足見被告於受告訴人退出住處之要求後，並非無端留滯在告訴人住處不離去，而係因仍繼續與告訴人發生爭執中，且至多僅滯留在告訴人住處約3 鐘之短暫時間而已甚明，此觀警察楊玉榮證稱渠等獲報3 分鐘即趕抵現場，到場時發現被告站在告訴人屋外之路邊，仍與告訴人發生口角爭執中即明（見前揭引註）。

⒌按告訴人打電話報警之目的，係要警察到場處理，其所主張被告有以腳踹、手毆打伊致受傷之事實，顯見被告在告訴人打電話報警前，在告訴人家中已與告訴人發生爭執衝突，且於告訴人報警後，被告與告訴人之爭執仍持續進行中，告訴人主張遭被告打傷而報警，必是希望警察到場後，可以處理其遭被告打傷之糾紛，而被告否認有打傷告訴人之行為事實，則亦應有希望員警到場，以釐清其無打人之行為事實，故被告在告訴人要求離開住處，至員警獲報到達之3 分鐘內，雖未離開告訴人住處，然從上開雙方發生爭執衝突的情境脈絡之發展，加予動態觀察，堪認被告主觀上並無不法之故意，且非無端消極滯留在告訴人住處內，其短暫3 分鐘內未退去之事實，係在雙方持續爭執中所發生，核亦未逾「合理必要之時間」，揆諸上開刑法第306條第2項受退去之要求而仍留滯罪之成立，行為人退出前應有「合理必要之時間」之論述分析，本件被告受退去要求仍留滯3 分鐘之行為事實，尚不該當刑法第306條第2項所規定受退去之要求而仍留滯之犯罪構成要件。

⒍檢察官上訴意旨，忽略被告與告訴人在告訴人報警前後，雙方持續未間斷地發生爭執中，且被告在告訴人報警3 分鐘後，即退出告訴人住宅等客觀事實，徒以告訴人在報警前即已請求被告離去，且被告不離去時，告訴人尚出手推被告，兩人發生爭執之位置，在告訴人住宅之客廳，客廳緊鄰馬路，被告何需長達數分鐘以上之「合理必要之時間」，始能退去告訴人住宅，及被告可先退出在門外等警察到場處理等，主張被告係不理會告訴人退去之要求而仍留滯，並指摘原審認被告之留滯3 分鐘之行為，尚未逾「合理必要之時間」，與經驗法則有違云云，洵非的論，而不可採。

㈡被告被訴傷害罪嫌部分：⒈公訴意旨認被告涉犯上揭傷害罪嫌，固據證人即告訴人指訴被告於上開時地，以腳踹伊腹部，伊要向後倒時，左手拉到被告的右手，被告就用左手打伊左上臂，致受有腹部挫傷、左上臂挫傷等語，並有重安醫院驗傷診斷書附卷可憑。

⒉惟按被害人所述被害之經過事實，須無瑕疵可指，而就其他方面之調查復與事實相符，始足據為判決之基礎（最高法院99 年 度台上字第7880號判決意旨參照）。

次按，告訴人提起告訴，係以使被告受刑事處罰為目的，為擔保其所為陳述之真實性，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為其指訴被告所為犯行之論罪依據。

而所謂補強證據，則指除告訴人之供述外，其他足以證明告訴人告訴之事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該告訴人指訴之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。

是告訴人之陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；

被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，自不得遽採為論罪科刑之根據（最高法院52年臺上字第1300號、61年臺上字第3099號判例意旨參照）。

⒊查本件告訴人究如何遭被告以腳踹、徒手毆打成傷？證人即告訴人於原審審理時證稱：當天請被告來看，被告進來後，一直罵三字經，伊就打電話報警，並請被告出去，被告不出去，就用腳踹伊腹部，伊就要向後倒，左手就拉到被告的右手，被告就用左手打伊左上臂，伊就倒在客廳，之後警察就來了。

被告打伊的地方就在玻璃門旁邊，現場照片就如偵卷第16頁，當時伊的位置就在偵卷第16頁下方照片土色沙發的對面，被告的位置是在玻璃門那邊。

被告踢伊腹部的時候，很用力，確實是用腳踢，被告踢的時候，伊當場抓住被告的手等語（見原審易字卷第14頁背面第14行以下、第16頁第6行以下），然關於被告係用何手、何腳毆打告訴人乙節，告訴人於原審審理中又改詞證稱：不確定被告是用哪一隻腳踢，亦不知道被告係以哪一隻手打伊左上臂等語（見原審易字卷第15頁第10行至第17行）；

旋又改詞證述：被告踹伊時，其就當場抓住被告之左手等語（見同上卷第16頁倒數第6 行），前後所證述內容歧異不一，則告訴人上開證述內容，是否屬實，已殊有疑議，而難憑採。

⒋次查，卷附之重安醫院( 重) 字第99014 號驗傷診斷證明書（見偵卷第2-4 頁），固載有告訴人腹部挫傷、上腹壁及右腹壁壓痛等內容，惟經本院向重安醫院函詢及調取上開腹部傷勢之外觀證據及診斷依據等，據該醫院函覆稱：游嘉琪於99年4 月1 日至本院門診就醫時，其腹部無可用肉眼看出之外傷傷痕。

驗傷診斷書所載「上腹壁及右腹壁壓痛」，係依病患游嘉琪之主訴及醫師觸診時病患之感覺而認定，並無明顯之傷痕，腹部X 光檢查，無異常發現等語，以上有重安醫院100 年4 月8 日重字第10022 號函在卷可參（見本院卷第64- 65頁），告訴人腹部既無任何外傷痕跡，且腹部X 光檢查，亦無異常發現，重光醫院醫師診斷告訴人腹部有挫傷乙節，全憑告訴人之陳述及其主觀壓痛感覺而認定，準此以觀，足見告訴人主張其腹部有如上揭驗傷診斷證明書所載挫傷之事實，已屬無稽，告訴人依憑上開驗傷診斷證明書所記載其腹部受有挫傷，而指訴其腹部係遭被告以腳踹所致云云，尤屬空言，毫無憑據可言。

⒌況觀察本案偵查卷第16頁下方所附現場相關位置之照片，倘如告訴人上開所述，當時被告與告訴人之距離不到3公尺，以被告之壯碩體型及員警曾受過跆拳道訓練之經歷（詳同上卷第17頁第13行），被告若在短距離內以腳用力踢踹告訴人之腹部，且踢中該部位，因被告已因口角爭執而發怒，如有意毆打告訴人，腳部踢踹告訴人腹部之力道應非輕微，經由腳部碰觸告訴人之腹部，告訴人若因此而受傷，其腹部應會呈現與腳部範圍面積相當之傷勢，傷勢範圍必非微小，而該傷勢亦應集中於一處，不至於斷續地分散數處，告訴人必受嚴重之傷害，依理應會立即產生紅腫或淤青。

然觀之重安醫院驗傷診斷書，告訴人僅受有上腹壁及右腹壁2處小範圍之壓痛（見重安醫院驗傷診斷書，偵卷第4頁）。

則被告是否如告訴人所述，以腳踹踢告訴人腹部，導致告訴人受有上腹壁及右腹壁之壓痛，顯有可疑。

再者，如被告以腳用力踢踹告訴人腹部，告訴人在毫無防備，且身材、體型均與被告有所差異之下，告訴人經由被告猛力踹擊，應立即往後退至數公尺，甚至重心不穩而倒地，豈有完全無物理作用力反應而仍停留於原地，並有充裕反應時間，可供其伸手抓住被告手部之理？凡此各情，均足徵告訴人指訴被告以腳踹其腹部致挫傷乙節，與事實不符，與常情亦殊有違背，而不足採信。

⒍再查，上開驗傷診斷證明書固亦載明告訴人左上臂受有6 ×4 公分之挫傷，然告訴人報警後，警察據報到場處理時，並未發現告訴人身體外觀有受傷之傷勢痕跡等情，已據證人即獲報到場處理之警察楊玉榮於本院審理時明確證稱：「告訴人說被告有打她，我告訴她如果妳身上有傷的話，就去驗傷，當時我看告訴人身上沒有外傷…（當時被告是否有承認有打告訴人？）沒有…（當時告訴人是否有讓你看她傷勢？）告訴人身上沒有明顯外傷，我跟告訴人說如果有傷的話，就去驗傷，到派出所我們就會處理」等語（見本院卷第109-110 頁），復有高雄縣政府警察局旗山分局99年5 月12日高縣旗警偵字第0990 004842 號函所附職務報告及報案紀錄等在卷可佐（見偵卷第11頁至第13頁），按本件案發時，係4 月初，衡諸常情，南台灣4 月天，已屬初夏的暖熱天氣，告訴人既著短袖（見偵卷第16頁至第17頁照片所示，告訴人於案發後翌日拍照時，即係著短袖上衣，可資佐證），手臂外露，倘被告確有如告訴人所指以手毆打告訴人左上臂，至告訴人受有如上開驗傷診斷證明書所載左上臂6 ×4 公分之挫傷（見偵卷第2- 4頁），該傷痕並非微小致一般人難以用肉眼察覺者，獲報到場之警察應當很容易即可發現，乃證人即到場之警察楊玉榮於本院審理中接受詰問時，竟始終堅稱伊到場時，告訴人雖有表示遭被告毆打，但告訴人身體外觀並無任何外傷痕跡等語，足見告訴人指訴被告有用手毆打伊左上臂致傷乙節，已啟人疑竇，蓋依告訴人之指訴，伊遭被告用腳踹腹部，快要跌倒時，用手拉住被告之手，此時被告係徒手猛力毆打伊左上臂，被告既係用力毆擊告訴人左上臂，衡情該處之皮膚最外面之表皮層不可能完全無紅腫之反應出現（按重安醫院上揭函覆意旨所指可能遭毆打後4 小時才會出現之挫傷，應非指皮膚最外表皮層之紅腫反應，而係指皮肉組織內層受重擊後之挫傷反應），而依證人即獲報到場處理之員警楊玉榮之證述，告訴人身體之外觀，完全無任何傷勢（包括紅腫），故告訴人指訴遭被告以手猛力毆打左上臂致受有如前揭驗傷診斷明書所載之挫傷云云，與常情不符，要非可取。

⒎至於，告訴人左手臂所受之挫傷，依上開驗傷診斷書，雖載明為左上臂受有6 ×4 公分之瘀傷（見偵卷第4 頁），且有告訴人提出之左上臂瘀傷照片在卷可參（見偵卷第14-17 頁）。

惟觀諸告訴人所提出之上揭左上臂瘀傷之照片，其瘀傷之範圍面積非小，形狀呈左上臂橫向長條狀，且2 長條狀間有長條未瘀傷之空隙，按倘被告以手掌正面、背面或側面，抑或以拳頭、手腕垂打告訴人左上臂，其瘀傷之形狀應僅呈團塊狀或單獨之長條狀，瘀傷之間當無留有空隙之可能；

又若被告係以手掌緊抓告訴人之左上臂，其瘀傷之形狀亦應呈現手指分散之塊狀，而非照片上之長條狀，依上開論述分析，告訴人左上臂之瘀傷，是否確係被告之行為所致，顯非無疑。

另警察到場處理時所為之現場錄音，固有告訴人向到場之警察表示曾遭被告毆打之內容，惟此係告訴人單方事後向到場警察指訴被告有傷害之犯行，並無警察人員到場後，始發生被告毆打告訴人等事實內容之錄音，以上已經本院調取該錄音帶，並經本院於100 年5 月18日勘驗確認無訛，有上開期日之勘驗筆錄在卷可佐（見本院卷第88-97 頁），故上開錄音內容，亦無從資為認定被告有毆傷告訴人之補強證據。

⒏本件告訴人指訴遭被告毆打致傷之情節，不僅就被告係以何手、腳毆打告訴人部分，前後所述不一；

且告訴人所述腹部遭被告用腳踹傷部分，並無證據足以佐憑（診斷證明書所載告訴人腹部挫傷壓痛，均係依憑告訴人單方之陳述而認定，顯不足採信，已如前述）；

另告訴人指訴左上臂受被告徒手毆傷之情節，亦與其所提出之受傷照片所顯示之傷痕不符；

故本件公訴意旨所被告涉犯傷害犯行部分，不惟只有告訴人單方、片面且有前後不一等瑕疵之指訴，甚且無其他足以證明告訴人上開指訴事實，確具有相當程度真實性之補強證據，可資佐證，依上開說明，告訴人之陳述既有瑕疵，且就其他方面調查，又無補強證據，足以佐認告訴人之指訴與事實相符，故本件告訴人所為被告有對其毆打致傷之指訴，自不得遽採為本件論罪科刑之依據。

檢察官徒以告訴人於原審作證時，已距案發時有7個月之久，細節部分難免指述有所出入，被告於案發時可能僅係要教訓告訴人而已，故出手攻擊之力道，不見得會很重，故告訴人腹部之挫傷，未必會立即顯現，況警察楊玉榮到場現場時，告訴人亦立即向警察表示遭被告毆打腹部疼痛，足認告訴人之指訴非虛等，指摘原判決認事用法有違經驗法則及未盡調查之能事而論處無罪理由不完備云云，依上開各節之論述分析，檢察官此部分之上訴意旨，核非有理由，而不可採。

六、綜上各節所述，本件公訴人所舉被告涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌、同法第306條第2項之留滯住宅罪嫌之各項證據，既不足為被告有犯上開2 罪之積極證明，且其指出證明之方法，尚未達通常一般人均不至於有所懷疑，而堪予確信其為真實之程度，亦無從說服法院以形成被告有犯傷害罪及留滯住宅罪之心證。

此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴人所指之傷害、留滯住宅等犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，被告被訴涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌、同法第306條第2項之留滯住宅罪嫌部分，自屬犯罪不能證明，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知。

七、原審因而以不能證明被告犯傷害及留滯住宅等罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；

檢察官循告訴人具狀請求上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由（均詳如前揭所論述），應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張其主到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 4 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 4 日
書記官 邱麗莉