臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上易,289,20110706,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第289號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 李仁魯
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字第1730號中華民國99年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第19778 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

李仁魯共同連續犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元参佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

事 實

一、緣吳建雄係AVIXING ING.（設於開曼群島，為外國公司，下稱開曼雅威公司）之董事會主席及開曼雅威公司子公司雅威數位股份有限公司（下稱臺灣雅威公司）之董事，李仁魯於民國90年4 月間投資開曼雅威公司新台幣（下同）300 萬元，迄93年9 月間均未獲利，為了解開曼雅威公司公司營運狀況，與吳建雄聯絡後，吳建雄即於93年10月間，未經臺灣雅威公司之派用，擅自任用李仁魯為臺灣雅威公司營運長（但不支薪，亦未實際從事公司決策、經營業務），李仁魯乃與吳建雄（經臺灣高雄地方法院96年度易字第2395號判決處有期徒刑1 年4 月，減為有期徒刑8 月，緩刑3 年，並向國庫支付20萬元，並經本院96年度上易字第981 號判決駁回上訴確定在案）共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，明知開曼雅威公司係外國控股公司，並無實際營業額，而臺灣雅威公司自民國89年設立後至94年間一直處於虧損狀態，並未獲利，且公司所生產之產品獵相盒尚未獲市場需求而開始量產，李仁魯、吳建雄竟為高價銷售開曼雅威公司及臺灣雅威公司股票以獲利，由李仁魯對外以臺灣雅威公司營運長頭銜，為吳建雄尋找有財力之買主，而先後連續為下列詐欺行為：

（一）於94年初，李仁魯向其好友陳明男遊說，佯稱：自己為臺灣雅威公司營運長，該公司從事高階影音產品，94年公司營收保守估計有408 億元，獲利有165 億元至185 億元，每股盈餘可達10元，並出示臺灣雅威公司「2005年各項業務目前已接訂單及原有訂單之收益概算」、印有台灣雅威公司營運長頭銜之李仁魯名片、「雅威科技世界高階影音產品的領導廠商- 公司現況、簡介及未來發展分析、產品介紹」等資料，以取信於陳明男，致陳明男誤信為真，先於94年1 月7 日，以每股22元購買10張台灣雅威公司股票；

再於同年3 月1 日，以每股16元購買200 張台灣雅威公司股票，上述2 筆價金共342 萬元均匯入台灣雅威公司名下之高雄銀行楠梓分行帳戶（帳號：000000000000號）內。

（二）李仁魯明知美國德州儀器公司無投資開曼雅威公司之計畫，於94年6 月初，復以美國德州儀器公司即將於94年下半年與開曼雅威公司簽訂合作契約，並會入股開曼雅威公司為由，向陳明男詐稱：美國德州儀器公司將會於94年10月15日，以每股美元3.06元之價格收購開曼雅威公司股票，再於同年12月1 日以每股美元4.3 元之價格收購，屆時可賺取其中差價等語，使陳明男誤信美國德州儀器公司確會以上開價格購買開曼雅威公司股票，即於94年7 月間，在李仁魯安排下，至吳建雄位在台北市大安區○○○路○ 段339 號9 樓之台北總公司參觀，並作進一步商談，李仁魯、吳建雄為博取陳明男信任，復佯稱：開曼雅威公司與美國德州儀器公司，業已於94年5 月18日簽訂合作契約，並逐條向陳明男宣讀合約內容，並保證屆時一定買回股票，必有獲利，致陳明男陷於錯誤，於94年7 月11日以每股美元1.5 元之價格，購買100 張，總金額共計4,848,800 元之股票。

陳明男並介紹其同事陳柏元亦購買上開股票，李仁魯、吳建雄承前同一概括犯意聯絡，共同以前揭不實資訊向陳柏元大力推銷後，陳柏元亦陷於錯誤，於94年7 月11日，以每股美元1.5 元之價格，購買50張，總金額共計2,424,440 元之股票。

該二筆款項均依吳建雄指示，匯至吳建雄之不知情配偶林錦線之兄嫂陳美鳳在彰化銀行東高雄分行開設之00000000000000帳戶內。

（三）李仁魯、吳建雄於94年10月初，又向陳明男詐稱，美國德州儀器公司將於94年12月收購開曼雅威公司之股票，而開曼雅威公司前營運長謝宗翰因與公司經營理念不合，所持有之公司股票1 千張亟欲出讓，每股價格美金0.45元等語，慫恿陳明男找人以每股美金1.8 元購買其中250 張，另750 張則由陳明男與李仁魯、吳建雄3 人無償均分，陳明男因對李仁魯及吳建雄前所傳遞之不實訊息深信不疑，且一時無法找到合適之購買對象，乃自行出資買下，該款項1,503 萬元亦依吳建雄指示，於同年10月14日匯至陳美鳳上開彰化銀行帳戶內。

（四）94年10月間，李仁魯在與友人餐敘場合中認識胡學真後，李仁魯仍承上開詐欺之概括犯意，佯稱雅威開曼公司前景良好，又因該公司股東所持有之股票要出讓，而遊說胡學真購買該公司股票，胡學真經至台灣雅威公司參訪後，誤信李仁魯所言，乃以每股美金2 元之價格，購買65張雅威開曼公司股票，並依李仁魯指示，將股款438 萬6,265 元匯至陳美鳳上開彰化帳戶內，李仁魯則從自吳建雄處，獲得96張股票作為報酬。

（五）前述陳明男、陳柏元、胡學真所匯入陳美鳳彰化銀行帳戶內之款項，均遭吳建雄指示不知情之洪志明提領一空。

李仁魯則無償獲得開曼雅威公司股票346 張（250 張＋96張＝346 張）。

嗣於94年12月底，美國德州儀器公司並未有入股開曼雅威公司之行動，臺灣雅威公司於94年度之每股盈餘亦僅有1.87元，經陳明男、陳柏元、胡學真等人多方連絡吳建雄、李仁魯亦無消息，始知悉受騙。

二、案經內政部警政署刑事警察局移送、法務部調查局高雄縣調查站、臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1 分別定有明文。

又按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等4條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

本件如後所引被告以外之人於警詢、偵查、審判中以證人、被害人身分所為證述，本件被告及檢察官對該等證據之證據能力均不爭執，且本院審酌上開證據於作成時無任何不適當之情況，認以之作為本案之證據，應屬適當，揆諸前開說明，應認其等於警詢、偵查、審判中所為證述均有證據能力。

二、另其他證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格，合先敘明。

貳、實體部分

一、訊據被告李仁魯（下稱被告）坦承確有於90年4 月間投資開曼雅威公司300 萬元，迄93年9 月間均未獲利，嗣吳建雄即授予李仁魯臺灣雅威公司營運長頭銜，但不支薪，亦未實際從事公司經營業務，陳明男購買雅威公司股票時，無償分到250 張，胡學真購買雅威公司股票時，吳建雄有給與伊96張股票做為酬勞，但辯稱：整件事均是由吳建雄主導，自己也是受吳建雄所騙云云。

然查：

（一）被告所涉詐騙陳明男購買臺灣雅威公司股票部分：⒈證人陳明男於偵查及審理時證稱：「一開始是被告介紹我買臺灣雅威公司股票，被告說，他在臺灣雅威公司擔任營運長，並說這家公司未來遠景會很好，每股盈餘可達10元上，並有拿公司預計的訂單給我看，也就是我之前提供給調查局的資料，後來我要求見吳建雄，吳建雄也這樣說」等語（見95年度偵字第30426 號第42頁、原審卷第42頁背面），足證被告向陳明男推銷臺灣雅威公司股票時，確實有向陳明男稱，臺灣雅威公司之營運狀況很好，每股稅後盈餘（EPS ）可達10元以上，並有拿該公司的預計訂單資料給陳明男觀看，致陳明男誤信臺灣雅威公司之營運、銷售狀況極佳，前景看好，進而購買該公司股票。

⒉又被告自承自90年4 月即投資雅威開曼公司，均未獲利（見95年度他字第5774號第57頁），核與證人吳建雄於原審審理時，證述：「雅威開曼公司的營業收入均來自臺灣雅威公司，93年至95年雅威開曼公司還沒有賺錢，也沒有分配盈餘給股東過，投資股東應該都知道雅威開曼公司的營運狀況，2005年以前，每年都要開股東會還有董事會，台灣雅威公司、雅威開曼公司營業狀況是同一個，所以開會時，被告就會知道」等語（見原審卷第78頁背面-80 頁），顯見被告於94年間向陳明男推銷台灣雅威公司股票時，已知悉雅威開曼及臺灣雅威公司當時之營運狀況不佳，當年度之每股稅後盈餘根本無法達到10元以上。

復觀諸被告所交付陳明男之雅威公司2005年度營業所得預估表及各項業務目前已接訂單及原有訂單之收益概算表內容，其中營業所得預估表之結論提到：雅威公司資本額1 億2,000 萬元，預計年底實現營收4 億元，毛利貢獻度1 億4,144 萬元；

另影音盒部分，日本OKAYA CO.LTD購買50萬台，台灣演藝公會余天購買20萬台，全國高速網路寬頻城市，中央總投資金額3,000 億，雅威公司此案總營收預估保守約408 億，預估獲利165 ～185 億，平均每年此項營收預估即有58億；

預估淨利約20-25 億元，2005年原來平均每月業績約230 萬美元×12個月＝全年約2,760 萬美元（見調查局卷第25頁）。

而此營業所得預估表及各項業務目前已接訂單及原有訂單之收益概算表所載內容，顯與臺灣雅威公司之實際銷售狀況相違，被告既自90年4 月間起即投資台灣雅威公司，焉有不知之理！再參以被告於原審審理時供稱：「在我擔任營運長期間，沒有薪資，有領過銷售產品的獎金，我現在記不起來領過多少獎金。

當時所領的獎金，並沒有辦法讓我們維生，因為獎金不多，而且斷斷續續的。

（問：你當時銷售產品的總金額為何？）一台獵相盒18,000元，影音播放器也是18,000元，後來有到8,000 至10,000元，我斷斷續續賣得數量還不錯，但是並沒有大量，大概銷售6 、70台，…當時公司的銷售人員我知道的有兩、三個人，我是其中一個。

另兩、三個人員的銷售情形如何我不清楚，因為我是偶爾才去，有時兩個星期，有時三個星期才去公司一次」等語（見原審卷第93頁），亦足證被告明知其所服務之公司獲利不佳，且其擔任之職務實際上僅是業務員，根本非掌控公司重大營運政策、方針之營運長，竟仍對本案3 位被害人詐稱其是台灣雅威公司營運長。

另證人吳建雄於原審審理時，亦證稱：「被告擔任營運長期間，有拿東西出去作展示，但是否有銷售過產品，我不記得，如果有，量也不是很大，94年間，公司的銷售不是很多，沒有賺錢，銷售人員也不是很多，大約3 、4 個人，被告當時應該知道臺灣雅威公司之銷售情形…被告只是銷售而已，並沒有負責公司決策」等語（見原審卷第79、81頁），更足證被告就當時公司之銷售人員規模及銷售情形並非全然不知，就其所處情境顯可知悉依當時公司銷售情況，根本無如營業所得預估表及各項業務目前已接訂單及原有訂單之收益概算表所載之銷售情況，其卻在遊說陳明男購買公司股票時，自稱為營運長，而交付上開表單，顯係為使陳明男誤認被告為該公司之經營及決策者，足以擔保該公司營運狀況甚佳，因而提高陳明男購買該公司股票之意願，且其再輔以口頭告知未來每股稅後盈餘可達10元以上，致使陳明男相信該公司之營運狀況如上開預估表及概算表所載，因而決定購買該公司股票，難認被告行為當時無詐欺犯意及實施詐欺之犯行。

⒊被告雖另辯稱；

向他人推銷購買台灣雅威或雅威開曼公司股票後，僅分得股票而非取得現金，又自93年間起，在公司情況不好之下，仍陸續借款達450 萬予雅威開曼公司，係受吳建雄詐騙，自己亦認為公司未來展望良好，值得投資云云。

惟被告成為雅威開曼公司股東之時間係在其向陳明男推銷股票之3 年前，縱其入股當時對雅威開曼公司之營運狀況有信心，但其入股後雅威開曼公司皆處於營運不佳之狀態，是其在遊說陳明男購買股票時，是否仍如入股時一樣對雅威開曼公司或台灣雅威公司之發展保持信心，誠有疑議。

又被告向他人推銷股票成功後，分得股票而非現金，其願取股票代替現金之原因甚多，可能是因為證人吳建雄根本無多餘現金可以給付被告，亦可能是被告認為其取得股票後，隨時可再另覓其他不知情者高價賣出，所得更為豐厚，衡情，若該公司體質健全，獲利穩定，未來又很有發展性，何以被告僅單純仲介買賣股票，卻不再另行出資自行購入股票？是被告願收取股票而不拿現金，尚難遽認其是因吳建雄之詐騙，而對公司未來發展有信心所致。

再者，被告願借款450 萬元給臺灣雅威或雅威開曼之理由，亦有多種可能，被告或因擔心公司若週轉不靈而倒避，則其先前之投資將全部化為烏有，或有可能是為圖獲取高額借貸之利息，抑或是欲藉此而訛詐更多之利益，是自難僅以被告曾有借款450 萬元給臺灣雅威或雅威開曼乙情，即遽認其是看好公司之未來性才會借款。

（二）被告所涉詐騙陳明男購買雅威開曼公司股票部分：證人陳明男於原審證述：「被告說美國德州儀器公司會入股雅威開曼公司，要我先買雅威開曼公司股票，以後股票會透過吳建雄賣回給美國德州儀器公司，所以我就買了。

2 次購買雅威開曼公司股票，被告都有帶我去找吳建雄，吳建雄也都有遊說購買。

被告表示吳建雄是雅威開曼公司的董事長，台大物理系畢業，美國史丹佛大學博士，是資訊科技的佼佼者，之前在美國奇異公司研究Ｆ16的軟體。

被告及吳建雄也提到美國德州儀器公司與李嘉誠要入股雅威開曼公司，也有提供美國德州儀器公司要入股的一些資料給我看，基於認識，就相信被告講的話。

吳建雄有保證美國德州儀器公司事後會以每股美金大約4.8 元價格，將雅威開曼公司股票買回來，…會相信是因為還有吳建雄以該公司董事長的名義告知，不是單純因為被告的陳述。

除被告講了很多，還拿了收益概算表等資料給我看，看了之後，覺得公司未來會很好，再經過吳建雄確認，讓我誤認為公司未來會很好，才投資的」等語（見原審卷第44、46-47 頁），可知被告客觀上確實有參與向陳明男遊說購買雅威開曼公司股票之行為，且有向陳明男告以德州儀器公司、李嘉誠將會入股之事，亦有拿取收益概算表等資料給陳明男觀看，後來還引薦吳建雄與陳明男認識，並由吳建雄向陳明男偽稱學歷背景、德州儀器公司、李嘉誠將入股公司及獲利情形等情，致使陳明男相信雅威開曼公司將來會有很好獲利機會，若無被告上開行為，陳明男根本不會考慮購買雅威開曼公司股票，是陳明男之購買決定係經由被告之遊說及吳建雄之虛構交相搭配才形成，彼等2 人有詐騙之行為分擔，彰彰明甚；

又證人謝宗翰證稱：「台灣雅威或開曼雅威這2 家我都是擔任營運長，時間是89年5月至94年3 月底…，（問：有無聽聞美國德州儀器公司及香港李嘉誠要購買開曼雅威的股票？）都沒有。

（問：提示調查卷所附雅威科技書面資料，你有無見過？）我在職期間有在開發該產品，當時還沒有銷售，（問：提示內政部警政署警卷第12頁，是否確有這些接單的內容？）我沒有看過這份資料。

（問：台灣雅威、開曼雅威每年都沒有分股息股利？）2 家都沒有賺錢」等語（見95年度偵字第30426 號卷第52、54頁），顯然被告自稱營運長，德州儀器公司、李嘉誠將入股乙情及收益概算表等資料內容，皆屬虛構，更足認被告上揭行為在客觀上已構成施用詐術。

此外，被告向陳明男推銷雅威開曼公司股票時，早已是雅威開曼公司股東，且知悉該公司之獲利情況一直不佳，又依其當時所處情境，應知悉吳建雄所交付之收益概算表等資料內容與公司實際營運狀況不符，已如前述，其卻仍將該不實資料交付陳明男觀覽，並遊說陳明男購買股票，自難認其主觀上無詐欺犯意，或與吳建雄無犯意聯絡；

再由被告向陳明男推銷購買雅威開曼公司股票後，又可分得股票，而被告僅為仲介行為，卻可獲取高額張數之股票，亦可證被告明知該公司之營運狀況不佳，但股票竟可對不知情者售出高價，才會以高張數股票做為其販售股票之報酬，而其為圖獲取高張數之股票，在銷售時透露上開不實訊息，其有詐欺之犯意，亦堪認定。

（三）被告所涉詐騙陳柏元購買雅威開曼公司股票部分：⒈證人陳柏元於調查局筆錄中，證稱：「約於94年5 、6 月間，吳建雄、李仁魯來到我們公司找我同事陳明男大力推銷AVIXING INC.股票，因此陳明男也介紹我跟吳建雄及李仁魯認識，吳、李2 人向我表示，AVIXING INC.是他所經營的公司，業績相當良好，曾跟高雄市政府、摩托羅拉公司、英特爾公司、德州儀器公司、香港李嘉誠集團等單位或公司有生意來柱，而且深獲對方的信賴，這些單位或公司要投資AVIXING INC.，並且表示，如能以每股美金1.5元購買，則可在當年10月份，由其他公司以美金3 元向我們買回，如果當年12月份才處理，則可以美金4.06元的價格買回，吳建雄並自稱他在奇異公司任職十餘年，本身獲有史丹佛大學電機博士、台大物理系學士等學位，深獲我的信任，因此我在94年7 月11日買了5 萬股（50張），共支付新台幣242 萬4400元（50張×1000×1.5 ×當時匯率）」等語（見調查卷第128-129 頁），於偵查中證稱：「被告介紹吳建雄給我認識，李仁魯也有提到公司不錯，詳細情形我記不清楚了」等語（見95年度偵字第30426 號卷第44頁背面），於原審審理時，証述：「被告也有推薦這個案子給我…，我在調查卷第128 頁的陳述實在，被告及吳建雄2 個人都有講」等語（見原審卷第54頁背面、55-56 頁），顯見被告亦有向陳柏元推薦此投資案，並經由吳建雄及被告向陳柏元陳述上開虛構內容後，陳柏元方決意購買，顯見被告於過程中扮演遊說、引薦之角色，對陳柏元之購買決定亦具有重要影響性。

又陳柏元係透過陳明男介紹後，方與被告認識，而被告向陳明男推銷股票時，既有提出收益概算表等資料給予陳明男參考，自理應會將該資料一併交給陳柏元觀覽，而該收益概算表等資料內容又皆屬虛構，亦足認被告客觀上有施用詐術行為。

再者，被告為該公司股東，知悉公司一直以來未獲利，且知悉收益概算表等資料內容與公司實際營運狀況不符，已如前述，亦足認其向陳柏元銷售股票時，同有詐欺犯意。

另依當時其已發現吳建雄有在收益概算表等資料上虛增營收之情形，自亦可推認吳建雄向其或陳柏元所述德州儀器、李嘉誠欲投資等情也是虛假，卻仍配合吳建雄演出，與吳建雄一同向陳柏元推銷雅威開曼公司股票，實難認其主觀上無詐欺犯意，或與吳建雄無犯意聯絡。

⒉另證人陳柏元於審理時，雖證述：「雅威開曼公司的股票是透過陳明男向吳建雄購買，購買當時吳建雄有說明，在場的還有陳明男，被告是否有向我說明，已不太記得。

是聽過吳建雄說明後，才決定要購買股票，吳建雄大部分是口頭說明，很少資料…被告只是裡面的人，被告不是主要負責的人，整個事情的投資是吳建雄在負責的」云云（見原審卷第52、53頁），其因於原審作證時，記憶已不明確，故對被告犯行無法再為正確之描述，自應以其於偵訊（含調查局訊問）之証述為準。

再由證人此部分之陳述，亦可證明吳建雄於本案中係扮演主要角色，被告則扮演居間、勸誘角色，同與吳建雄共同施用詐術，使陳柏元陷於錯誤。

（四）被告所涉詐騙胡學真購買雅威開曼公司股票部分：證人胡學真於調查局訊問時，證述：「約在94年10月間，我與友人許藏仁（住高雄市○○路）餐敘中，李仁魯經許藏仁聯繫也來參加飯局，李仁魯就在席間向我們介紹他任職的雅威數位股份有限公司（下稱雅威公司）的母公司AVIXING 公司有股要出讓持股，這家公司股票前景看好，…然後在參觀過台北雅威公司後，我就以每股2 元美金換算當日匯率之價匯款購買65張AV IXING公司股票…，我是以每股2 元美金換算當日匯率（美元兌新台幣為1:33.7）乘以1000乘65，在國泰世華銀行（位在高雄市○○路、中正路交又口附近）匯了438 萬6,265 元，至一個叫陳美鳳的彰化銀行東高雄分行帳戶」等語（見調查卷第133-134 頁），於警詢時証述：「（問：當初何人遊說你投資匯出之新台幣4,386,265 元款項？）李仁魯，他自稱李仁魯。

他擔任該公司執行長」等語（見台北地檢署95年度偵字第21029 號卷第18頁），於偵查中稱：「李仁魯跟我說德州儀器會來投資雅威」、「李仁魯一直遊說我說，可以作為公司投資的資金也可以獲取一些利潤，如有外資進來的話可以獲得暴利，…，事後我才得知李仁魯已自吳建雄處拿了96張與我同一公司的股票作為利潤」等語（見95年度他字第6586號卷第86頁、95年度偵字第30426 號卷第11頁），於原審審理中亦証述：「我有投資雅威開曼公司。

投資金額4 百多萬元，當初是經由朋友介紹認識被告，被告說雅威開曼公司製造產品不錯，他拿壹份雜誌、報刊上面有刊載，說是非常有名，還有外國人投資，被告就跟我說，用美金1 元多去認，並說公司賺錢用2 元或3 元買回來」等語（見原審卷第57、59頁），然德州儀器公司並未投資雅威開曼公司，業據證人謝宗翰証述如前，而被告向胡學真推銷購買雅威開曼公司股票時，早已是雅威開曼公司之股東，自知悉公司營運狀況一直不佳，且亦知悉吳建雄有在收益概算表等資料上虛增營收之情形，可推認吳建雄向其所述德州儀器公司入股之事並不實在，卻在向胡學真推銷股票時，透露上揭不實訊息，致使胡學真信以為真，購入該公司股票，自難認被告銷售股票當時無詐欺犯意，況且被告於胡學真購入雅威開曼公司股票後，可獲取高額張數之股票，已如上述，同可證被告認出售該公司股票與不知情者一節，實為一獲利豐厚之無本生意，才會以高張數股票做為其代吳建雄販售股票之報酬，而其為圖獲取高張數之股票，在銷售時透露上開不實訊息，使不知情之人購入該公司股票，其有詐欺犯意及犯行，亦屬明確。

（五）另由證人吳建雄證述：「李仁魯約於94年間，出任雅威公司營運長迄今，李仁魯在雅威公司並未領薪資及投保勞保…，陳柏元與陳明男曾數度到雅威公司，並對雅威公司的數位監控的壓縮技術、傳送伺服器技術、多媒體及網路影像等產品及技術感到興趣，表示有意購買AVIXING INC.股票，我經由陳美鳳授權後，將其名下之股票轉售給陳柏元、陳明男等人。

…彰銀東高雄分行「陳美鳳」帳戶，則是我提供給李仁魯作為收受股款之用」（見調查卷第3 、5、12頁）、「李仁魯就介紹陳明男、陳柏元讓我認識，並到公司看產品，結果李仁魯說陳明男、陳柏元對擔任公司股東有興趣，想要買股票，…李仁魯要求用股票當佣金，我就給他股票，…陳明男、陳柏元、胡學真付的錢是匯到陳美鳳帳戶裡，我拿去還一些投資款」（見95年度偵字第30426 號卷第19頁背面-20 頁）、「（問：（你在被訴詐欺判決中，向陳明男、陳柏元表示公司前景看好，每股EPS 可以達10元以上，而且美國德州儀器公司會入股雅威開曼公司等事實，該事實是否正確？）起訴書所載應該是正確的」等語（見原審卷第81頁），及證人林錦線（即吳建雄之配偶）證稱：「我先生吳建雄曾向我表示曾透過李仁魯賣出「雅威公司」股票給陳明男…，（問：「雅威數位2005年度營業所得預估」是妳擔任雅威公司監察人期間由公司製作並運用以對外銷售「雅威公司」股票？）是的，上開資料係因應陳明男、陳柏元等人之要求，為了解「雅威公司」營運狀況以進行投資，所以由李仁魯要求雅威公司臺北營業部製作「雅威數位2005年度營業所得預估」資料做為參考，…雅威科技，世界高階影音產品領導廠商一公司現況、簡介，是「雅威公司」對外宣傳而印製，他人購買開曼雅威公司股票時，臺北雅威公司就會提供該份資料供有意購買股票者參考」等語（見調查卷第94-96 頁），另證人陳志聰亦證稱：「我在台灣雅威數位科技公司擔任掛名的董事長，我也有管公司業務，吳建雄是母公司開曼雅威公司的董事長，李仁魯據我了解在公司並沒有擔任職位，但他有拿公司的名片，名稱是印營運長」等語（見95年度偵字第30426 號卷第16頁），及附表所示雅威科技世界高階影音產品的領導廠商－公司現況、簡介及未來發展分析、產品介紹等資料、雅威數位科技股份有限公司2005年各項業務目前已接訂單及原有訂單之收益概算、李仁魯名片等書證，益証被告與吳建雄間，就本案詐欺犯行，確有犯意聯絡、行為分擔。

本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。

茲因本件論罪科刑所適用之刑法於94年2 月2 日修正，95年7 月1 日施行，被告行為後法律有變更，爰比較新舊法如下：

（一）法定刑罰金部分：刑法第339條第1項詐欺取財罪法定刑罰金部分，被告行為時即修正前刑法第33條第5款規定，罰金最低額為銀元1 元，依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條折算為新臺幣之結果，被告所犯罪名罰金最低法定刑為銀元10元即新臺幣30元，修正後刑法第33條第5款就罰金刑規定為「新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，顯已將罰金刑之最低額提高為新臺幣1 千元以上。

經比較修正前後關於罰金刑之最低刑度規定，自應以被告行為時之修正前刑法較有利於被告。

（二）共同正犯部分：按修正前刑法第28條規定：「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」

修正後改為：「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」

將原來共同正犯之共同「實施」改為共同「實行」，剔除完全未參與犯罪相關行為之實行之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，屬於行為可罰性要件之變更。

惟本件被告已參與犯罪相關行為之實行，無論依新法或舊法，均成立共同正犯，適用新法對被告並無較為有利之情形。

（三）連續犯部分：被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業經修正公布刪除，則被告所為上開多次詐欺犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，修正後之規定並非較有利於被告等，是依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即應適用修正前刑法第56條連續犯之規定。

（四）綜上比較結果，被告行為後變更之刑法法律，對被告並無較為有利之情形，則本件自應適用被告行為時之刑法規定。

（五）被告行為後，刑法第41條有關易科罰金之易刑處分先於94年2 月2 日修正，並於95年7 月1 日施行（中間時法），嗣又於98年1 月2 日修正，並於98年9 月1 日施行（中間時法），後再於98年12月15日修正，並於99年1 月1 日施行（裁判時法），依被告行為後第1 次修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，係以銀元1百 元、2 百元、3 百元，即新臺幣3 百元、6百元、9 百元折算1 日。

而依該次修正後刑法第41條第1項前段規定，則係以新臺幣1 千元、2 千元、3 千元折算1 日，經比較後，以該修正前刑法相關規定對被告較為有利。

三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告李仁魯與吳建雄間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告先後多次詐欺取財犯行，時間緊接，所犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆實施，屬連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，並依法加重其刑。

四、原審據以論處被告無罪，固非無見；惟查原判決疏未審酌被告非台灣雅威公司營運長，明知該公司及其母公司並無獲利，卻以營運長頭銜，與共犯吳建雄，共同對被害人佯稱，公司營運良好，獲利極佳，以此詐術勸誘被害人投資等情，顯有不當。

檢察官執此上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

五、爰審酌被告明知開曼雅威公司及臺灣雅威公司之營運績效無法於短期內快速成長，竟以不實之資訊騙取陳明男、陳柏元、胡學真購買上開公司股票，行為實屬可議，且犯罪所得非微，被告雖有與胡學真和解，但迄今未賠償被害人陳明男、陳柏元分文等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

又查被告犯罪行為時間，在96年4 月24日以前，核符中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，應減其宣告刑二分之一，如主文第2項後段所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，刑法第2條第1項、（修正前）刑法第28條、第56條、第339條第1項、第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 6 日
刑事第十一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 孫啟強
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 6 日
書記官 黃月瞳
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。