臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上易,295,20110713,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第295號
上 訴 人
即 被 告 鄭振龍
選任辯護人 陳清白律師
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字第1196號中華民國100 年1 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第7251號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
鄭振龍犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。
事 實

一、鄭振龍前因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以96年度簡字第2963號判處有期徒刑4 月確定，於民國97年8 月1 日縮刑期滿執行完畢。

詎猶不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，於民國98年12月18日15時許前之某時，持客觀上足以危害人生命、身體安全之長約35公分鐵鋸片1 支，自行騎乘機車前往高雄市湖內區二層行橋堤防上之明發營造股份有限公司（下稱明發公司）工地料場內，以上開鐵鋸片將明發公司所有之60ｍ㎡電纜線約50公尺（下稱系爭電纜線），鋸成每截長約40至60公分，得手後將上開竊得之系爭電纜線，暫置於明發公司工地旁之高雄市○○區○○里○○路○段336 號「統一速邁樂加油站」（下稱統一加油站）洗車場後逃逸，復於98年12月18日21時15分許，由不知情之廖昊俊（另經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）駕駛車號MP-4501 號自小客車搭載其前往前開加油站洗車場搬運上開電纜線離去。

嗣因明發公司員工發現電纜線遭竊後，目擊鄭振龍前往統一加油站停車場內搬運電纜線乙情而報警處理，始循線查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局湖內分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。

但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。

筆錄內所載之被告之陳述與錄音、或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。

本章之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之，刑事訴訟法第100條之1第1項、第2項、第100條之2 定有明文。

本件被告指稱其並未於警詢中坦承曾偷取明發公司之電纜線，98年1 月10日警詢筆錄記載有關電纜線部分與其陳述不符，上開被告所爭執警詢筆錄有記載電纜線部分均經原審堪驗在卷，有99年7 月22日準備程序筆錄可考，故就各該勘驗之部分，以勘驗筆錄所載內容為據，至其餘卷內警詢筆錄，因未經被告或辯護人等具體指明筆錄與錄音不符，亦均得援用為判決之依據。

二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條規定，本無證據能力，必具備可信性及必要性，始例外得適用上開第159條之2 規定，認有證據能力，採為證據。

此所謂必要性要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。

經查，證人陳三貴於原審審理時雖已於100 年1 月14日到庭證述，然就發生時間、發生過程於警詢時陳述詳盡，於原審審理時僅對大概事實為描述，就發生時間、過程細節表示忘記了、不清楚，有所遺忘，其實質內容已略有不符，而證人陳三貴係於98年12月20日於警詢製作之筆錄，距其目擊時間僅隔1 日，記憶較為清晰，事實較為相近，且係目擊後自行至警局製作筆錄，又當時被告未在場，亦較無受外力干擾之情形，與相隔1 年以上至原審所證就細節、時間已未能記憶之情形，自屬較為可信，此為證明犯罪時間、犯罪事實存否所必要，故應認有證據能力。

至證人吳福川於原審證述，其內容之重要待證事實部分與其在警詢時之證述內容相符，則其警詢之證述既有審判中之陳述可以代替，自非屬為證明犯罪事實存否所必要者，則其警詢證述，非為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，從而該證人吳福川警詢之證述自非屬上開傳聞例外規定之情形，並無證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1 、2 項分別定有明文。

除上開證據外，本判決所引用之其他傳聞證據，被告及辯護人迄未於本案言詞辯論終結前聲明異議( 見本院卷第41頁、80頁反面) ，依前開法條之規定，視為被告已同意援引作為證據，且經原審審酌該等言詞陳述作成時之情況及證據取得過程等節，認為適當，可以作為認定事實之依據。

貳、實體部分

一、訊據被告固坦承前曾攜帶鐵鋸片至明發公司工地料場取走某條電線並移至統一加油站洗車場內後，於98年12月18日21時15分許由證人廖昊俊駕駛車號MP-4501 號自小客車載其至該統一加油站洗車場取回，惟矢口否認有上揭攜帶兇器竊盜犯行，於原審及本院辯稱：該線路是我自行購置之白扁線，並非電纜線，又系爭電纜線長達50公尺，豈能於短時間以鐵鋸片加以切割，復經詢問專門店家，表示該失竊之電纜線應重達350 公斤，非我所能搬動，我沒有竊盜。

又那天我帶廖昊俊去看一個女孩子，經過那邊，廖昊俊說要去加油，所以我帶他去加油，因為我曾經有把東西放在加油站洗車場那裡，我順便過去拿。

是拿一條沒有用的白扁線，大約11、12米左右，該線是大約案發一、二個月前，當時我還在明發公司上班，買來當延長線用。

那條線我本係下班要帶回家，途中我因與加油站小姐聊天，我就把該線丟在加油站那邊，那條線是我不要的東西，案發當晚因為我跟廖昊俊經過那裡，所以我才過去拿。

我當晚主要是去看加油站的小姐，但我沒有跟廖昊俊講，我不會去明發公司範圍內。

我把該白扁線放在後車廂，後來我去看人家釣魚，打開後車廂，看到白扁線，我順手把它丟掉了云云。

二、經查：

（一）明發公司於98年12月18日白日施工時，發現在工地料場內用以供電之60ｍ㎡電纜線約50公尺失竊，於98年12月18日晚間21時15分許，負責管理明發公司水電之證人吳福川、與承攬明發公司工程之板模工證人陳三貴於統一加油站洗車場內發現之3條電纜線規格相符，故證人吳福川於98年12月20日至高雄市政府警察局湖內分局報案，並與證人陳三貴於同日於警局製作筆錄之事實，業據被害人明發公司法定代理人吳再富指述在卷，並經證人吳福川於原審審理中、證人陳三貴於警詢及原審審理中證述明確（見原審卷二97頁、141 頁、警卷第9 頁），復有現場遺留之電纜線3 條照片、高雄市政府警察局湖內分局湖內派出所受理刑事案件報案三聯單在卷可參（見警卷第27頁），應堪信為真實。

（二）又被告原於明發公司工作，於本案發生前數週已離職，被告於98年12月18日15時前某時先自行騎乘機車持鐵鋸片前往明發公司工地料場取得某電線後，置於明發公司旁之統一加油站洗車場內，嗣於98年12月18日21時15分許，由廖昊俊駕駛車號MP-4501 號自小客車搭載其至明發公司旁之統一加油站洗車場內，搬取以飼料袋裝置之某電線乙情，業據被告供認不諱（見偵查卷第5 頁、原審卷一第13頁、原審卷二第13頁、49頁），且有證人廖昊俊於警詢、偵訊時證述：我於98年12月18日21時有載被告去公司拿東西等語（見偵卷第6 頁、警卷第6 頁）；

證人陳三貴於警詢及原審中證稱：98年12月18日21時15分左右有看到被告進入統一加油站洗車場裡面，出來時手上抱著飼料布袋，內有黑色物品之纜線，被告已離職20多天等語（見原審卷二第139 頁、警卷第8 、9 頁），此部分事實亦堪認定。

（三）被告雖辯稱其於明發公司工地料場取走及於98年12月18日21時15分許在統一加油站洗車場所取之物，乃其自行購置之白扁線云云，惟查：⒈被告先於警詢、偵查中時供稱：當時因為我工作受傷後，被明發公司辭退，心理很火大，所以我要廖昊俊開車載我去把自己購置之白扁線取回，讓明發公司知道我不是好欺負，該白扁線是隔天我自己騎車去丟的等語（見偵卷第5、6 頁、原審卷二第17頁）；

次於原審準備程序中供陳：當天是從高雄開回歸仁時，要去加油，看到加油站的燈沒關，我朋友想要把車輪沖沖再走，我想到我之前買的白扁線丟在加油站洗車場那邊紙箱，所以就想把白扁線取回云云（見原審卷二第13頁）；

又於原審審判中改稱：當天是因為要帶廖昊俊去看一名女子，故訛稱要去拿白扁線云云（見原審卷二第147 頁）；

於本院時則又供述：我把該白扁線放在後車廂，後來我去看人家釣魚，打開後車廂，看到白扁線，我順手把它丟掉了云云（見本院卷第83頁）；

被告對於為何要前往統一加油站洗車場、為何取走所謂「白扁線」、「白扁線」事後如何丟棄等情節、過程，供述前後不一，則被告所辯，是否可信，已非無疑。

⒉次查，被告於警詢、原審審理中陳稱：白扁線只有約1 、2 公斤重，僅有1 小包，用飼料袋裝，手拿著就走了云云（見原審卷二第147 頁、18頁）；

於偵查中供陳：我取回白扁線隔天，自己騎機車把白扁線丟掉云云（見偵卷第6頁) ，足見被告所稱其所有之「白扁線」係屬質輕，可自行以機車載運之物。

倘依被告所述，其自明發公司取走並於98年12月18日21時15分許在統一加油站洗車場所搬運之物品為白扁線，於白扁線僅輕達1 、2 公斤，體積不大可隨手拿取，並得以機車載運之情況下，被告僅需於明發公司工地料場拿取後，直接騎乘機車載走即可，被告豈有如前所述，先自行騎乘機車至明發公司工地料場，將白扁線移至統一加油站之洗車廠，再另須約同證人廖昊俊前往載運之必要？足見被告自明發公司料場中取出置於統一加油站洗車場內之物品，顯非被告所述質輕、體積小可隨手搬運之白扁線。

⒊又證人陳三貴於警詢時證述：我是於98年12月18日21時15分有發現該人（指被告）在該地方進出2 至3 趟，我工地是在二層行橋統一加油站旁，該名竊嫌我有認識，是曾經在我工地工作過的員工，他外號叫「大打」，經過我向公司詢問他真正姓名為鄭振龍，現以離職有20多天。

當時我在車上睡覺，旁邊是加油站有光線照射，而且經過我車旁有3 公尺沒很遠，鄭振龍他身材體型我最清楚（壯碩），所以我確定是他沒錯。

鄭振龍所使用交通工具為1 部銀色休旅車，車內另有1 人。

我只知道該車為三菱牌。

我不認識休旅車內之另一人。

當時鄭振龍自該休旅車乘客座下車，他是被另外一人載來，我只有看見鄭振龍自工地旁搬運東西上該休旅車司機旁後座上，隨後等該休旅車開走後我下車前去查看，在現場尚遺留3 截已被切斷的電纜線，所以我更加相信工地電纜線被竊是鄭振龍所為。

我有看見別人（指被告鄭振龍）自明發公司旁加油站洗車廠抱走2至3袋飼料袋內有一條條黑色物品，放入銀色休旅車內等語（見警卷第8 、9 頁）。

於原審審理時亦具結證述：我於98年12月23日湖內分局製作筆錄，當時製作筆錄時有據實陳述，警察局有依照我的意思記載。

我曾於98年12月18日晚上看到被告在二層行橋統一加油站旁，當時我在我的車上休息，我坐在駕駛座上，看到有台銀色休旅車駛進加油站洗車場前面，有一個人下車進入洗車場。

該人看起來像是大打。

被告下車時手上沒有拿東西，他是從副駕駛座下來。

下車後被告就進去洗車場，大約10到15分鐘後，就出來，出來的時候，手上有1 個像是裝飼料的藍色塑膠飼料布袋，袋子大小記憶模糊，用2 隻手抱著袋子在胸前，拿出來後，放在銀色休旅車駕駛座後面的那個座位，然後馬上再進去第2 趟，第2 趟走出來的時候，手上有拿著電纜條。

我看到他手上拿電纜條，還有拿沒有拿完的東西。

被告當時拿的電纜線大約4 、5 、60公分（證人以手比畫，約與應訊台寬度相符），大約與我們今天帶來的電纜線長度相同。

因為之前公司就常常不見電纜線。

被告第1 次抱飼料袋出來時袋裡面是電纜線，因為被告走了之後，我馬上有去加油站洗車場看。

當時車上只有我1 個人，被告走了以後我走路去叫吳福川一起進去加油站裡面看。

當時現場還有3 段電纜線，如今日庭呈當日遺留下的電纜線。

我與吳福川去看時吳福川有確認為公司的，他說那是公司的電纜線。

我到現場後，吳福川與我核對遺留在現場的物品，都是同種款式的電纜線，粗度也相同等語（見原審卷二第138 至143頁）。

⒋證人吳福川於原審證稱：當天沒電後發現1 條60ｍ㎡之電纜線掉下來被剪走了，後來陳三貴當天晚上就跟我講說他看到有個不認識之司機開車載著被告，被告拿著飼料袋搬了好多次，陳三貴覺得被告離職還在這裡很奇怪，告訴我後當晚我們就去找，有找到3 段電纜線，陳三貴會去跟我說有看到被告在搬飼料袋的事，因為電纜線都是我在管理的。

因為那時電纜線不見了，我有散佈出去這個消息，所以陳三貴看到之後就跑去跟我講等語( 見原審卷第96、97、102 頁) 。

⒌核上開證人陳三貴與證人吳福川之證言大致相合。

又證人陳三貴、吳福川與被告並無仇怨，且非熟識，僅曾為同一工地工作之同事，況被告業已離職，與渠等並無利害關係，並無設詞誣陷被告之理，渠等所為之證詞，應堪以採信，足見被告於98年12月21日21時15分許至統一加油站搬運之物品係為黑色、分段且長條外觀似電纜線之物品；

又參以被告離去後現場的確留有明發公司所有3 條已經切割後之電纜線，且被告與證人吳福川均陳稱白扁線外觀係為白色，長線狀可以捲起攜帶（見原審卷二第13頁、第100 頁、103 頁），與證人陳三貴所見須以2 至3 飼料袋裝置及被告復以手拿取之黑色1 段段條狀物品外觀、形狀、顏色均不相同，應無誤認之可能。

故由現場遺留之電纜線，及被告所搬運物品須以雙手抱取出力情狀相互核對；

再參之被告於警詢中亦坦承其曾至明發公司拿過一段電纜線（見原審卷二第16頁），堪認被告前持鐵鋸片至明發公司取走，並於98年12月18日21時15分許在統一加油站洗車場內所搬運之物品應為明發公司失竊之系爭電纜線無訛。

是被告所辯係取走其所有之白扁線，應乃事後卸責之辭，不足採信。

（四）證人廖昊俊於警詢時係供證稱：鄭振龍告知我，他東西放在二層行橋旁要我載他去，我就開我自己三菱銀色休旅車載他到現場，他沒有告知我要拿何東西就下車。

我從頭到尾都坐在休旅車上沒下車。

我只看見鄭振龍要上車時手上抱著1 包東西放置於車後方，我不知道是以何物包裝該東西等語（見警卷第6 頁）；

於偵查中供述：我開車載鄭振龍去明發公司拿東西，原本我們在家裡聊天，他就說他要拿東西，請我載他去。

鄭振龍說他拿了1 包「白米線」回來，他沒有說要拿什麼東西。

我就看他拿了1 包東西回來，我沒有看裡面，後來我就載他回家了等語（見偵卷第6頁）；

然於原審時則具結證述：被告當初拿東西是用普通塑膠袋裝著，顏色不清楚，是透明的，只有手掌寬度大小，被告僅用一手提著，沒有仔細看見長怎樣，是長長的弄成一捆東西，被告告訴我是白扁線等語（見原審卷二第77至79頁）。

然查，證人廖昊俊先於警詢中證稱：被告拿何東西我不清楚，我也不知道是以何物包裝該東西，被告只有告訴我要拿東西而已等語；

嗣於偵訊時即改稱：被告是說他拿了一包「白米線」回來，我就看到他拿了一包東西回來，我沒有看裡面等語；

惟於原審審理中又如前所述改證稱被告拿取一透明塑膠袋裝置如長長一捆的東西。

則證人廖昊俊對於被告所拿取之物品及外包裝本為不曉得、不知道，然迭至偵訊、原審審理中對於該物及外包裝竟得逐步加以形容，甚至得指述該等物品外觀細節，且與被告所辯之一包「白扁線」近趨一致，與常理有違，已非無疑；

且其所證與前所認定被告係以飼料袋裝置物品搬離統一加油站洗車場之情形迥異，並酌以被告與證人廖昊俊乃長久之鄰居關係，可能因與被告間有額外之人情壓力等情，足認證人廖昊俊上開所證，應為事後迴護被告之詞，尚難為有利於被告之認定。

（五）又辯護人於本院辯護意旨略稱：證人陳三貴⑴看到被告搬東西之時間，警詢說晚上9 點15分，原審審理時說晚上6、7 點。

⑵被告所搬袋子的數量，警詢說2 至3 包，原審審理時說只有1 包。

⑶是否確定搬東西之人是被告，警詢中語氣堅定確定是被告。

審理中言語閃爍，說看起來像是大打（被告綽號）。

⑷被告有無從口袋中拿出電纜線？警詢時說從身上口袋拿出1 截，1 截已切斷的電纜線，原審審理時表示忘記了。

⑸何時與何人進去加油站看，審理時先說被告走後，我馬上去加油站洗車場看。

繼而改口說，我走路去叫我們公司修理電纜的吳福川，一起進去加油站裡面看等情，前後並不一致，不足採信。

然告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；

然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號著有判例）。

前揭證人陳三貴之證詞，雖就某些枝節性及細節性事實有前後不符，或有誇大、渲染之處，然證人就問題之陳述，難免會受訊問者陳述問題之方式，及問題鋪陳之前後順序，而影響其回答之內容；

即證人之陳述內容，縱令有上開先後兩歧或未盡相符，仍得本於審理所得心證，就其一部分認為真實予以採取。

是證人之供述證據前後雖有不明或差異，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，以定其取捨。

而本院綜合證人陳三貴證述之真締，其基本事實之陳述，即證述：其目睹被告自加油站洗車場內拿取飼料袋之經過、載運之過程、被告手持飼料袋內有一條條黑色物品即電纜線等情，則自始一致，從而本案審酌證人陳三貴之證詞，參之上開事證互相對照，詳如前述，雖證人陳三貴之證詞有前揭相異處，揆諸前揭判例，證人陳三貴所為之證詞，仍難認不具證據價值，本院採信證人陳三貴之證詞證據資料，而認定被告確有上開竊盜犯行，於法尚屬有據。

（六）辯護人於原審又辯以：系爭電纜線重量重達數百公斤，非被告所能獨立搬運，被告持之鋸片雖能鋸斷電纜線，但以電纜線被竊之長度，如要將電纜線鋸成如現場所遺留之段長以便攜帶，須費時數小時，足見該物品非被告所竊取，於本院時則辯以：60ｍ㎡電纜線，重量為2.35公斤，若長度50公尺，則總重量為117.5 公斤；

非被告一人用一飼料袋即可搬走云云。

然被告先前持攜帶鋸片往明發公司料場內，並竊取該公司所有之系爭電纜線置於統一加油站之洗車場內，再偕同廖昊俊前往搬運，被告竊盜之犯行即已完成，如前所述；

又原審曾函詢台灣區電線電纜同業公會，然該會以99年10月18日(99)會纜字第99098 號函復結果為：如50公尺之電纜線（60ｍ㎡）為銅導體，則導線重量為26.7公斤；

如為鋁導體，導線重量為8.1 公斤，復因電壓等級不同（絕緣厚度）總重量有所不同，旨述電纜線以鋸片鋸斷，依一般之經驗法則而言實非難事等情，有該會函文1 紙在卷可稽（見原審卷二第69頁）；

況依證人陳三貴確目睹被告身材體型壯碩進出有2 至3 趟之多，且以飼料袋內裝每截已被切斷的電纜線等情，如前所述；

是縱令上開60ｍ㎡電纜線，長度50公尺，總重量為117.5 公斤；

惟以被告身材體型壯碩，將每截已被切斷的電纜線，分成2至3 趟予以搬運，則每趟之重量亦不過為約39公斤左右而已，對被告而言應非難事，是辯護人上開辯護，尚不足以有利於被告之認定。

（七）辯護人於原審時又以被告於83年間曾出過車禍，腦部開刀，其認知及反應均與常人不同，缺少判斷事情嚴重性之能力，其警詢所供，應非於神智狀態清醒下之陳述，故其於警詢時所為之自白不能作為對被告不利之證據等語，並提出仁愛醫院全身斷層掃瞄檢查申請書1 紙。

然被告於警詢、偵查中、原審及本院審理中對於詢問本件相關案情，均得對答如流，並無答非所問或語無倫次之情形，且被告於原審準備程序中，甚至得對警詢中其所述有所記憶而為抗辯，有原審99年6 月2 日準備程序筆錄1 紙可參（見原審卷一第14頁）；

於本院時亦對相關案情，予以抗辯，亦有本院準備程序筆錄可按( 見本院卷第37至39頁) ；

顯見其警詢中係出於自由意志及意識清晰之狀態下所為之陳述；

況經原審勘驗警詢光碟之結果「（問：有沒有到他們公司竊取電纜線）答：我有拿過一段，可是....」「（有沒有啦，有沒有偷拿過電纜線啦？) 報告，我有去拿過一段電纜線」「（多長？）你是要害我被贓還是... 」「（多長？多長？）10幾米吧，因為我是拿那個鐵避的啦」「（你說你竊取明發營造股份有限公司電纜線有多長？）是差不多10至12米的白扁線」「（寬度？）那很細啦，我給他的是白扁線」（見原審卷二第16、17頁），可見被告乃坦承竊取電纜線，旋即思考後判斷，懷疑警方是否欲查詢其犯罪而提出疑問，隨後即改稱其所拿取者為白扁線，故由被告前於警詢陳述之過程實難認定其有神智失常之情形。

復參以被告所抗辯其於警詢中不實者，僅為對己不利之供述，對於其他陳述之部分，則未加以抗辯，益見被告僅因其前於警詢有為對己不利之陳述，方為神智失常之抗辯。

故辯護人以被告距今15年前曾有腦部開刀即遽認定被告於警詢時有神智失常之情形，難以憑採，其聲請原審向邱綜合醫院、仁愛醫院、成功大學醫學院附設醫學院調取被告於83年間之病歷資料，自無必要，併此敘明。

（八）另辯護人又以證人吳福川於原審時證述因當天下午工人反應沒電，而質疑失竊之時間非被告所能為本件竊盜犯行、原審未加詳察，逕行認定失竊電纜線之長度為50公尺，不知其所憑為何、依證人吳福川證述，則證人陳三貴供稱被告在加油站搬運贓物有違常理、被告持鋸片偷竊電纜線，純屬臆測、遺留的3 截電纜線係在何處發現，與被告並無關聯、證人陳三貴何時告知證人吳福川看到被告搬疑似電纜線之事，該二人供述並不一致等情為被告辯護。

（九）惟按犯罪事實之認定、證據之取捨及證據證明力如何，乃事實審法院之職權，而法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，故何種證據應予調查，其調查之範圍如何，如不違背經驗法則與論理法則，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，自不容任意指為違法。

查被告有上開竊盜犯行，業經本院本於調查所得之心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，並依確認之事實，說明被告確於警詢時確有供述：其曾至明發公司拿過一段電纜線（見原審卷二第16頁），及綜合本案全部卷證資料，而認定被告所竊取之物係明發公司所失竊之系爭電纜線，如前所述，上開乃本院採證、認事之職權行使，上開辯護人所提之各節，尚難排除被告並無本件竊盜犯行之認定。

三、綜合上開事證，相互印證、補強，則被告有於上開事實欄所示之時、地，以鐵鋸片工具，竊取明發公司所有之60ｍ㎡電纜線約50公尺等情，事證已甚明確，所辯上情，乃事後卸責之詞，不足採信。

四、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年台上字第5253號判例意旨可資參照。

查被告所攜帶之鐵鋸片，長約35公分，業據被告供陳在卷（見偵卷第5 頁、原審卷一第13、14頁），且台灣區電線電纜同業公會亦以前開99年10月18日(99)會纜字第99098 號函復「旨述電纜線以鋸片鋸斷，依一般之經驗法則而言實非難事」等情（見原審卷二第69頁），如前所述，是被告所攜帶之鐵鋸片既得破壞割斷具有高度韌性之電纜線而竊取之，顯見屬質地堅硬且鋒利，客觀上對人之生命、身體安全構成威脅而具有危險性，揆之上開說明，自屬兇器無訛。

五、被告行為後，刑法第321條第1項已於100 年1 月26日修正公布，並於100 年1 月28日生效。

修正前規定為「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

攜帶兇器而犯之者。

結夥三人以上而犯之者。

乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

在車站或埠頭而犯之者。」

，修正後則規定「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

攜帶兇器而犯之者。

結夥三人以上而犯之者。

乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」

，經比較上開修正前後條文之規定，可知攜帶兇器竊盜之法定本刑，修正後增加得併科新臺幣10萬元以下之罰金刑，故顯以修正前之規定較有利於被告，自應依修正後刑法第2條第1項規定，適用行為時即修正前刑法第321條第1項之規定。

六、核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。

被告有如事實欄所載徒刑執行完畢之前科紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5 年內故意再犯本件之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

七、原審對被告以罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：原審事實欄內記載被告係以不詳方式竊取明發公司所有之60ｍ㎡電纜線約50公尺；

惟理由則認定被告所攜帶之鋸片，長約35公分，且係用以切斷電線等情( 見原判決書第9 頁第7行)， 有事實與理由不相適合，理由矛盾之違法。

被告上訴意旨，否認犯罪，以上開辯解等情，指摘原判決不當，固非有理由，然原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，由本院將原判決全部撤銷改判。

八、爰審酌被告四肢健全，具有完全謀生能力，不思正當努力工作營生，為貪念引誘圖取不勞而獲，竟竊取他人財物，為自己之些許利益，對被害人所造成之損害非小，又其除有事實欄所載之前科外，另於96年間亦曾因竊取任職之工地鋼筋而經臺南地方法院檢察署以96年度偵字第6623號偵查後，參酌被告坦承及刑法第57條之規定予以職權不起訴處分，有前開被告前案記錄表及不起訴處分書一紙在卷可佐，益見被告對其所為不良惡行均未深自檢討，而仍存有僥倖之心態，復為本案犯行，且酌以被告犯後飾詞圖卸，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

九、又被告使用之鐵鋸片，業已丟掉，並未扣案，此據被告所供明（見原審卷二第149 頁) ，且非違禁物，為免將來執行之困難，爰不為沒收之諭知。

十、公訴意旨雖認被告在前述時間及地點同時竊取明發公司所有38ｍ㎡電纜線100 公尺。

惟查，證人吳福川到庭證稱：明發公司之電線都歸伊管理及採買，本次失竊的係60ｍ㎡之電纜線約50公尺，只有這一種，38ｍ㎡之電纜線是以前失竊的，警詢中所述是指之前曾失竊等語，且現場遺留下之電纜線經吳福川辨識結果，亦為60ｍ㎡之電纜線（見原審卷第97、98、101 、102 頁），則尚難以吳福川於警詢時曾提及明發公司曾失竊38ｍ㎡之電纜線100 公尺，逕認定為被告於同一時間、地點所竊取，此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指竊取上開38ｍ㎡電纜線100 公尺之犯罪，本應諭知無罪，然因公訴人認此部分事實與前開有罪部分有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前刑法第321條第1項、第3款、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 13 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩
法 官 田平安
以上正本與原本無異。
本件不得再上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 13 日
書 記 官 馬蕙梅
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前刑法第321條（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。