臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上易,297,20110714,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第297號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 湯暐晟
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字第2273號中華民國100 年1 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第10563 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、刑事訴訟法第159條之5第1項明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

，就鄧錦蓮、譚湘琴於警訊時之陳述，鄧錦蓮於檢察事務官詢問時之陳述，檢察官及被告均已同意有證據能力，並捨棄對質詰問權（本院卷17、22頁），證人鄧錦蓮於原審更已到庭接受詰問，已保障被告對質詰問權。

審理時又未提及渠等於警訊時有何不法取供之情形，亦無證據顯示渠等之上開陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等不可信之情況下所為，且非證明力顯然過低，本院認為適當作為證據，自有證據能力。

二、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，除引用第一審判決書記載之事實、證據及理由。

並補充證據理由如下：㈠、又經本院檢送事發現場所拍攝之光碟，及本院當庭以相機及錄影機拍攝被告之光碟，暨本案之全部卷證，函請法務部調查局鑑定結果，該局雖將亞洲渡假村現場監視錄影光碟，嫌犯出現較接近攝影鏡頭之時點（12時15分52秒），及本院當庭拍攝DV帶內近似角度之畫面，分別解析，放大該人之鼻子、眉毛及耳朵部分後，檢送解析放大後之照片予本院。

但該局於回函中亦明確表示，亞洲渡假村現場監視錄影光碟內容，因解析度不足且逆光拍攝，致錄影畫面模糊，難以與本院當庭所拍攝之畫面比對是否為同一人等情，有該局100 年5 月12日調科伍字第10000188610 號函及隨函檢送之放大照片可佐（本院卷30至35頁）。

而經本院比對調查局所放大之照片結果，現場拍攝之嫌犯「鼻子」部位雖經解析放大但仍極為模糊（本院卷34頁），致確無法比對；

而「耳朵」部位經放大提高解析度後雖仍略顯模糊但已較清楚，唯本院仍無法逕認為嫌犯與被告之耳形相符，公訴檢察官亦當庭表示「耳朵不太一樣」（本院卷35、52頁）。

為此自難以事發現場之錄影畫面，逕為不利於被告之認定。

㈡、又本案上訴後，經被告到庭並提出98年9 月10日所核發之身分證正本，再經公訴檢察官當庭比對後。

公訴檢察官亦稱自過去至今，被告之眉毛都一樣，尚難遽認「被告於98年9 月19日後，至同年10月16日間有修剪眉毛」。

三、原審以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。

檢察官上訴意旨，雖以：㈠、原審認被告眉毛之特徵與監視器翻拍照片不同，單憑主觀判斷，卻未經精密之影像鑑定比對，是否與事實相符，已非無疑。

㈡、本件案發時間為98年9 月19日，被告經警通知到案而拍攝之相片時間為同年10月16日，相距已近1 個月，臉部特徵如眉毛若透過修剪而改變，似非不可能。

㈢、依被告當天通聯記錄之位置與案發地點相距僅3.4 公里，有google地圖查詢一紙附卷可參，若以時速每小時60公里為計，則僅需3 、4 分鐘就可以抵達，且原審應查明高雄市○○區○○路92號9 摟頂該處之基地台涵括範圍為何，卻未為之等語，而指摘原判決不當。

四、按認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內。

惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，方為合法。

若憑空之推想，並非間接證據（最高法院32年上字第67號判例意旨）。

又被告並無自證無罪之義務，是其否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據（最法院91年度台上字第4574號判決、87年度台上字第3471號判決意旨）。

是以檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第6條定有明文。

如前所述，經本院將全案送請調查局鑑定結果，仍無法逕為不利於被告之認定；

且公訴檢察官亦稱尚難遽認有上訴意旨所稱被告在事發後刻意修剪眉毛之情形（本院卷52頁）。

是以，本案實乏積極證據，則縱使被告工作、住家或使用手機之地點，距離案發地不遠，本院亦難因而推認被告有公訴意旨所指之竊盜犯行，亦即此等事證尚難認為係足以證明被告犯罪之間接證據；

更況且檢察官負有舉證之義務，並有公權力得自行調取上開基地台涵括範圍之證物，然檢察官於起訴及上訴時既均未提出相關證物，本院自難認原審未予調取為不當。

稽諸上開說明，上訴意旨為無理由，而應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官林應華到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 14 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 唐照明
法 官 洪碩垣
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 14 日
書記官 林家煜
臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度易字第2273號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 湯暐晟 男 28歲（民國○○年○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住台南市○區○○○路2段133巷77弄10
號3樓之3
居高雄市○○區○○路力行巷108號13
樓
選任辯護人 王伊忱律師
陳景裕律師
鄭美玲律師
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第10563號），本院判決如下：

主 文
湯暐晟無罪。

理 由
一、起訴意旨略以：被告湯暐晟於民國98年9 月19日上午12時15分許，在陳瑩璉位於高雄市○○區○○街115 之1 號1 層D棟住處（即亞洲渡假村社區內），見陳瑩璉所有貼身衣褲晾於上揭住處陽台而無人看守之際，竟意圖為自己不法之所有，侵入陳瑩璉住處之陽台（無故侵入住居罪嫌部分，未據告訴），徒手竊取陳瑩璉所有內褲2 條，得手後逃離現場。
嗣於同日15時許，陳瑩璉發現貼身內褲遭竊後，報警處理並循線查知上情，因認被告涉有刑法第320條第1項竊盜罪嫌。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；
且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、檢察官認被告涉有上揭竊盜犯行，無非以證人鄧錦蓮、譚湘琴之證述、被告持用之0000000000號行動電話門號雙向通聯紀錄、亞洲渡假村社區之監視器畫面翻拍照片11張及證人鄧錦蓮指認照片2 張為主要論據。
訊據被告堅決否認有何竊盜犯行，辯稱：監視器畫面翻拍照片內的男子不是伊，當天早上伊在位於高雄市三民區○○○路的公司上班，中午則在離公司很近的高雄市立殯儀館工作等語。經查：
（一）證人鄧錦蓮於警詢中，雖證稱：伊認得被告，因被告之前亦為亞洲渡假村之住戶，其目睹竊取被害人陳瑩璉內褲之
男子即被告本人等語，並予以指認。然於偵查中，則證稱
：是因為被告的臉型、身材、髮型與監視器畫面中的竊賊
很像，伊覺得是同一人等語（見偵卷二第29頁）。
於審理時，亦證稱：事實上伊之前並未看過被告，在警局說伊認
得被告，是因為管理員調閱監視器畫面後都說此人就是被
告，伊才知道是被告以及其曾經是亞洲渡假村住戶等情，
在警局指認時，是因為被告髮型、身材等與竊賊很像，但
並不能百分之百確定被告就是竊賊等語（見院卷二第33至36 頁 ），足證證人鄧錦蓮之前未曾見過被告，僅因為管
理員從監視器畫面說出竊賊是被告之訊息，加以被告髮型
、身分與竊賊相似，才認為被告很可能就是竊賊。至於證
人譚湘琴亦即被告在案發時之老闆，僅證稱：監視器畫面
翻拍照片中之竊賊，與被告有一點像等語（見偵卷二第40頁）。從證人鄧錦蓮、譚湘琴之上開證詞觀之，渠2 人均
未確認被告即是竊賊，僅係因認為被告身材、髮型等特徵
與照片中的竊賊相似，即推論被告可能就是竊賊，此純屬
其個人意見，尚難僅憑其個人意見，即遽為不利被告之認
定，仍須調查其他相關之證據。再比對被告在警局拍攝之
臉部特寫照（見偵卷一第19頁）與監視器畫面翻拍照片（見偵卷二第7 至8 頁）之竊賊臉部特徵，被告眉尾挑高，
且愈接近眉尾之眉毛愈淡細，呈現前粗後細之特徵，然竊
賊之眉毛則前後一致粗黑濃密，眉尾亦未明顯挑高，既可
發現上開明顯差異，則檢察官所提之監視器畫面翻拍照片
，是否即能用以證明該竊賊即被告本人，已屬有疑。
（二）再查，經本院函詢亞洲渡假村委員會其設置之監視器時間與中央標準時間是否一致？其函覆以「本社區監視器自社
區蓋好就有，監視器之時間與中央標準時間無誤差」等語
，此有亞洲渡假村管理委員會99年11月16日回函1 紙（見院卷二第7 頁）附卷足憑，足認監視器畫面顯示之時間即
為中央標準時間，並無誤差。則從卷附監視器畫面翻拍照
片中，最後拍攝到竊賊之時間為當天中午12時16分許（見偵卷二第9 頁），再依證人鄧錦蓮於審理時證稱：竊賊得
逞後，從庭院旁邊往大門方向走，本來慢慢走，後來加快
，伊與伊的男友追出去有看到竊賊往對面大樓電梯跑掉，
電梯是往地下室等語（見院卷二第35頁）觀之，足認竊賊在離開監視器拍攝範圍之後，尚歷經往對面大樓逃逸並搭
乘電梯往地下室等過程，至少還須耗費數分鐘，堪認當天
中午12時20分許左右，竊賊仍在亞洲渡假村社區附近。
然查，被告持用之0000000000號行動電話門號之雙向通聯紀錄中，顯示案發當天中午12時20分許有發話紀錄，基地台位置在高雄市○○區○○路92號9 樓頂，此有上開雙向通聯紀錄1 份（見偵卷一第31頁）附卷足憑，上開基地台所在之三民區○○路距離亞洲渡假村所在之仁武區○○街距
離甚遠，並非1 、2 分鐘車程可達，參以監視器畫面顯示
之時間與中央標準時間並無誤差乙情已如前述，則被告既
於案發時間之中午12時20分許有上開在三民區撥打電話之通聯紀錄，堪為其不在場之證明，是其辯稱：伊不是竊賊
，當時伊人在位在三民區的公司附近等語，即非不可採信
。
四、綜上所述，檢察官所為之舉證，尚不足證明被告涉有本件竊盜犯行，無從說服本院形成有罪之心證。
此外，復查無其他積極證據足認被告涉有上開犯嫌，揆諸前揭判例意旨，不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳書怡到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 13 日
刑事第九庭 法 官 王麗芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 1 月 13 日
書記官 楊馥如