臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上易,324,20110719,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第324號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陸紀康
選任辯護人 趙培宏律師
上列上訴人因被告背信等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字第1543號中華民國100 年1 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第25094 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告陸紀康為「華友聯市地重劃股份有限公司」（下稱華友聯公司）之總經理，並為該公司之實際負責人，並於民國92年11月28日獲選為「鳳山市國泰自辦市地重劃會」（下稱國泰重劃會）之理事長，屬從事業務及為上開重劃會會員（土地所有權人）處理事務之人。

又臺灣糖業股份有限公司（下稱臺糖公司）位於高雄縣鳳山市都市計畫工業區「工五」土地，經第一次通盤檢討變更為商業區，位處高雄縣鳳山市○○路、自由路、國泰路，緊鄰高雄捷運橘線，為鳳山市地區○○地段，被告陸紀康明知92年5 月6 日臺糖公司之「鳳山市道○○段土地自辦市地重劃事宜協調會議紀錄」協議委由重劃會或陸紀康負責拆遷臺糖公司所有土地之地上物，且檢送高雄縣政府核定之工程預算書中已編列地上物整地拆除費用總計新臺幣（下同）36,589,102元，又國泰重劃會送交臺糖公司審查及93年3 月12日第三次會員大會所通過之地上物補償清冊中，查估編號35即高雄縣鳳山市道○○段1053-5地號未列入補償費中，查估編號左捷16即高雄縣鳳山市道○○段1053-2地號，補償金額為579,185 元，受補償之地上物所有權人為臺糖公司，被告竟基於意圖為自己不法利益及偽造文書之犯意，於不詳時地，將地上物補償清冊中增列查估編號35，補償金額總計為57,484,406元（含第一、二次查估金額及自拆獎金），並將受補償之地上物所有權人由國防部變更為陸紀康；

復將查估編號左捷16拆成2 筆，其中左捷16（A ）地上物所有權人變更為陸紀康，補償金額總計為1,535,174 元（含第一、二次查估金額及自拆獎金），另左捷（B ）之地上物所有權人為臺糖公司，補償金額總計為320,795 元（上開查估編號35及左捷16稱為302 被服廠），並於93年11月30日國泰重劃會第10次理監事會議中提出，臺糖公司在會議中亦曾表示不同意見。

嗣又經臺糖公司多次提出異議（臺糖公司並已向臺灣高雄地方法院民事庭提出確認所有權存在之訴，業經該院以95年度重訴字第397 號判決臺糖公司勝訴確定），惟陸紀康仍於94年5 月26日第13次理事長會議中強行通過補償清冊，並於94年6 月18日提交第4 次會員大會審議辦理公告，97年間帳目中已認列領取前揭補償費，足生損害於臺糖公司之財產共計59,019,580元（57,4 84,406 元＋1,535,174 元）。

因認被告涉有刑法第216條、第215條之行使業務登載不實、第342條第1項之背信罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；次按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決；

且刑事訴訟法第161條第1項亦規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816 號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號分別著有判例參照）。

次按刑法第342條第1項之背信罪，必須違背任務之行為，以行為人有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪（最高法院30年度上字第1210號判例、53年度台上字第2429號判例、55年度台上字第1253號判決、78年度台上字第4233號判決意旨參照），又此圖利自己或第三人或損害本人利益之意思為犯本罪之構成要件，屬於構成犯罪事實之一部，自應依證據認定，不能僅以客觀上發生損害本人利益之事實，遽推定其有前項犯意（最高法院52年度台上字第2291號判決意旨參照）。

準此，背信罪之成立必須行為人具備主觀犯意，如不具備此主觀犯意，縱然行為人客觀上有違背任務之行為，甚至造成本人之損害，仍不得以背信罪相繩。

末按刑法第215條規定之業務登載不實罪，以從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，並足以生損害於公眾或他人，為其構成要件，而所謂「明知」係指行為人對於構成犯罪之事實，確有預見並決意以其行為促使預見結果發生，始符合該犯罪之主觀構成要件。

亦即行為人（即從事業務之人）須知悉其所登載於業務上所製作之文書之內容係屬不實，並足以生損害於公眾或他人，而仍然故意為之，始該當之。

三、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 就此定有明文。

而本案所引用之供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告及辯護人均不爭執各該供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就供述證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用供述證據之證據能力均無疑義，依法自有證據能力，均得作為本案證據，先予敘明。

四、本件公訴人認被告陸紀康涉有上開背信及業務登載不實並進而行使罪嫌，無非係以上開地上物為臺糖公司所有，且被告除身為華友聯公司總經理、重劃會理事長而屬處理事務之人外，並受臺糖公司之委任代臺糖公司拆除地上物，及證人即臺糖公司前資產處長劉柏誠、課員劉清余、前重劃組長董鍾棣、前董事長吳乃仁證述：臺糖公司並未決議由被告受領前開地上物補償費；

證人即高雄縣政府地政局重劃科技士黃肇銘證述：辦理自辦市地重劃時，地上物補償費之受領人為地上物所有人等為主要論據。

五、訊據被告陸紀康堅決否認有何背信、業務登載不實及行使等犯行，辯稱：臺糖公司依據市地重劃實施辦法及平均地權條例之規定，本即有拆除地上物之義務，被告於92年2 月18日與臺糖公司達成協議，由被告受臺糖公司之委託而代為拆除地上物，被告既已依約於期限內拆除完畢，並無何違反受任之事務，則拆除地上物之費用，自應由臺糖公司負擔。

又依平均地權條例第62條之1 及市地重劃實施辦法第38條之規定，重劃會應就拆除地上物應予補償，故於召開重劃會理事會時主張應就臺糖公司得領取之拆遷補償費扣除被告代為拆除之費用，並將該補償費直接更改被告為受領人，此經重劃會理事會與臺糖公司多次協調未成後，雖於94年9 月9 日第15次會議決議通過取採被告之主張，於國泰自辦市地重劃地上物補償清冊上改列被告為所有權人（即受領權人），但理事會也同時作成臺糖公司如仍有異議，得於15日對重劃會訴請司法機關裁判之決議，而臺糖公司亦於期限內對重劃會另行提起給付地上物補償費之民事訴訟，並獲得勝訴判決確定在案，所以重劃會現也已改列臺糖公司為地上物拆遷補償費之受領權人，而該補償費現也尚待臺糖公司領取，被告既係受臺糖公司委託代為拆除地上物，臺糖公司自應負擔拆除之費用，理事會並據此而決議改列被告為受領權人，且被告迄今亦未領取上開補償費，被告自無登載不實及背信之犯意可言等語。

辯護人則為被告辯以：本件被告既已依約完成拆除行為，已符合任務本旨，被告並無違背地上物拆除任務之行為，是其主觀上本於與臺糖公司間之拆除地上物約定，而於理事會會議中主張得自補償費扣抵拆除費用，並改列被告為該補償費之受領權人，既經理事會多數決而決議通過，而保障其民事受任人之權益，故被告乃合法行使權利，主觀上自無為自己不法利益或加損害於臺糖公司之意圖，客觀上亦確有所憑，而非出於虛構、杜撰之不實事項，自與背信及業務上登載不實之要件不符等語。

六、本件被告陸紀康是否為從事業務及為重劃會處理事務之人，及被告於前開土地地上物拆遷補償費清冊上，應歸所有權人即臺糖公司受領之拆遷補償費更正自己為所有權人（即受領權人）並加以受領，而該當行使業務上登載不實及背信之罪行，為本件之爭點。

經查：

（一）被告陸紀康為華友聯公司之總經理，負責該公司之業務，而華友聯公司並負責籌劃本件高雄縣鳳山市國泰自辦市地重劃作業，為被告所是認，並有國泰市地重劃函文1 本扣案可稽（偵1 卷第67頁扣案清單編號1 ）。

又本件國泰重劃會於92年11月8 日成立時，確由沈武雄、鄭騰輝、劉永堅、唐繼堯、盧經良、臺糖公司及被告陸紀康共7 人當選理事，被告陸紀康並當選理事會理事長。

而依同日重劃會通過之章程，重劃會理事會理事（包括理事長）負有依重劃會之決議代表重劃會處理重劃業務、土地改良物或墳墓拆遷補償費數額之查定、異議之協調處理等權限（參重劃會第一次會員大會會議紀錄及重劃會章程第7條）等情，亦據被告供述在卷，並有國泰重劃會第一次會員大會會議紀錄、國泰重劃會程章、高雄縣政府92年11月18日府地劃字第0920217085號予以備查函在卷可參（偵1 卷第67頁扣案清單編號7 ），堪認被告陸紀康係受國泰重劃會會員大會選任委託辦理重劃事務，而屬從事業務，且為重劃會處理事務之人至明。

（二）被告陸紀康於國泰重劃會成立前，即曾以重劃會籌備會代表名義自91年11月間起迄重劃會92年11月8 日成立止，與臺糖公司就該公司是否同意參加重劃，及工程費用、貸款利息、土地分配率等各項重劃事項陸續進行多次之協調，期間雙方並因臺糖公司所有高雄縣鳳山市道○○段第1053-5地號（即查估編號35）、第1053-2地號土地（即查估編號左捷16）及其上地上物，係位在高雄縣鳳山市國泰自辦市地重劃區（下稱系爭重劃區）範圍內，有抵觸重劃工程而需拆除之事宜，而於92年2 月18日就拆除上開地上物事宜進行協調，而達成前開地上物，重劃會應負責拆遷，及臺糖公司重劃後所分配領回之土地之地上物均應拆遷，否則被告陸紀康應負責清除，而就鳳山市道○○段土地除原國軍第302 廠（即被服廠）廠房補償方式則由雙方另行協議等之協議，惟就被告受任拆除地上物所生之費用則未為協議，有92年2 月18日鳳山市道○○段土地自辦市地重劃事宜協調會議紀錄在卷可稽（偵1 卷第16頁）。

嗣雙方再於92年5 月6 日達成屬原地分配之地上物拆遷，不予補償，即臺糖公司原出借聯勤被服廠廠房坐落商一土地上，拆除後不要求補償，惟如其他原地分配之民地有給予拆遷補償之情形，則亦應給予臺糖公司補償等協議，此有卷附之92年5 月6 日協調會議紀錄可參（偵1 卷第28頁）。

被告陸紀康於重劃會成立後，並曾就臺糖公司所有之高雄縣鳳山市道○○段第1053-5、第1053-2地號土地地上物拆遷工程與重劃會及永達營造有限公司（下稱永達公司）於94年間簽訂拆遷契約，委由永達公司進行拆除工程，並經該公司拆遷完畢等節，亦有高雄縣鳳山市國泰自辦市地重劃區拆除工程契約書在卷可佐（原審法院95年度重訴字第397號卷第90頁），是被告陳明確有受臺糖公司委託而拆除前開地上物之事實，應堪認定。

（三）國泰重劃會成立後，被告身為理事長即自92年12月8 日起迄95年4 月27日止，陸續召開18次國泰重劃會理事會會議議決事理會授權案、工程預算、總工程費、地上物補償費、清冊、抵費地價格等各項重劃事項，及召開第2 至4 次會員大會，就理事會議決各項為追認。

而前開理監事會、會員大會期間，理事會除於93年11月30日第10次理監事會議中，因臺糖公司就前開地上物拆除所新增補償複估金額約3,900 萬元改列被告名下有異議，而決議暫不辦理複估公告外，有該事監事會議紀錄在卷可參（原審卷第67頁），而理事會則於94年3 月17日就工程費、地上物拆遷補償費、重劃前後地價等項，與臺糖公司再進行協調，此亦有台灣糖業公司資產管理中心高雄區營運處函在卷可稽（原審卷第69頁）。

又理事會雖於94年5 月26日第13次理事會通過已改列被告為前開地上物補償費受領人及金額之複估清冊，惟理事會仍於94年8 月23日就臺糖公司對地上物補償費之異議事項與之續行協調，有國泰重劃會函在卷（原審卷第73頁），並於94年9 月9 日第15次理事會中再次協調，會中並作成為重劃工程順利推動，辦市地重劃地上物補償清冊上仍列被告為所有權人（即受領權人），及臺糖公司如仍有異議，得於15日訴請司法機關裁判之決議，有該次地上物拆遷補償協調會議紀錄在卷（原審卷第74頁）。

而臺糖公司亦於期限內，就前開地上物拆遷補償費對重劃會另行提起確認所有權及給付補償費之民事訴訟，並獲得勝訴判決確定，且重劃會現已改列臺糖公司為受領權人，及尚待臺糖公司領取等節，亦有原審法院95年度重訴字第397 號民事判決、國泰重劃會函在卷可憑（原審卷第13、92頁）。

是就前開地上物補償費列具清冊，送交理事會決議及與臺糖公司多次協調之流程觀之，顯見被告本於華友聯公司總經理及重劃會理事長身分，而委由專業估價師製作地上物補償清冊之業務上行為，應無最終之決定權，且僅係提供理事會作為決議之依據，並待理事會作實質之審核並決議通過，再送會員大會議追認後始能定案至明，本件既係經理事會會員開會所議決而來，並非被告擅自為之，實難認被告有何業務登載不實文書及背信之主觀犯意。

（四）又依平均地權條例第58條第1項訂定之獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法（下稱獎勵辦法，本件適用89年7 月20日修正版本）第29條規定：土地所有權人自行組織重劃會辦理市地重劃，其實質意義與主管機關依同條例第56條辦理市地重劃，均為實現憲法平均地權之政策而設，於因重劃而拆除或遷葬之土地改良物或墳墓，除法律規定不予補償者外，均應予補償，僅在主管機關辦理土地重劃之補償數額，由直轄市或縣（市）政府自行查定；

而於土地所有權人自行組織重劃會辦理市地重劃之補償數額，由理事會參照直轄市或縣（市）政府所訂土地改良物或墳墓拆遷補償標準查定，並提交會員大會通過後辦理。

準此，臺糖公司所有位於系爭重劃區內，因重劃而需拆除之前開土地改良物，除有法律規定不予補償者外，原則均應予以補償，此乃當然之解釋，此並經國泰重劃會以前開土地因妨礙重劃工程施工，須拆除之地上物並無平均地權條例第59條規定公告禁止或限制事項存在而予以查定，並於第13次及第15次理事會決議通過系爭重劃區補償金總表及地上物補償清冊在卷（偵1 卷第311-323 頁）。

再獎勵辦法第12條就理事會有土地改良物或墳墓拆遷補償數額查定、異議協調處理等權責，並由理事4 分之3 以上出席、出席理事3 分之2 以上同意決議行之，及第31條第2項規定土地改良物或墳墓拆遷補償費，以理事會查定提交會員大會通過之數額為準；

其餘重劃費用及貸款利息，以重劃計劃書所載數額為準等事項亦予明文規定，是本件理事會就前開地上物補償費所為查定、改列被告陸紀康為受領權人，及因臺糖公司異議而為多次協調後，仍採納被告本於民事委任關係，為前開補償費應予扣抵拆除費用並改由被告領取之主張而通過被告為受領權人之決議，並增列高雄縣政府先前核定之工程預算書及第3 次會員大會通過之補償清冊上所未有之地號及數額，被告依循理事會之決議，自難有何不法之意圖。

況理事會並為是時獎勵辦法所未規定之臺糖公司得於15日期間內，訴請司法機關為裁判作最後認定之決議（獎勵辦法95年6 月22日始就異議人不服拆遷補償費事項，修正第31條為得由理事會協調、協調不成，報請直轄縣市主管機關調處，不服調處者得於30日內訴請司法機關裁判等內容），而未逕送94年6 月18日第4 次會員大會為決議確認，亦已兼顧臺糖公司之權益，自難認被告有何主導理事會之決議，而作成利己之不法意圖。

是被告陸紀康既本於受任人之權益，主張委任人臺糖公司應負擔拆除費用之義務及據此扣抵補償費，而信賴理事會之決議，仍將自身列為前開補償費受領權人之行為，故難認被告就填具前開地上物補償清冊之行為與臺糖公司之損害間有何直接關聯，是被告所為尚與背信或業務登載不實之構成要件不符，公訴意旨認被告於94年5 月26日『強行通過』第13次理事會中之補償清冊，並於97年帳目中已認列補償費云云，則容有誤會。

（五）至證人劉柏誠、劉清余、董鍾棣、吳乃仁固均證述：臺糖公司並未決議由被告受領前開地上物補償費，及證人黃肇銘證述：辦理自辦市地重劃時，地上物補償費之受領人為地上物所有人等語，以證明被告非有權受領之人，惟臺糖公司僅是理事會之其中一員，自仍應受理事會眾人決議之拘束；

況前開證人既無法證明臺糖公司曾與被告達成應由被告自行負擔前開拆除地上物費用之協議，而卷附之92年2 月18日、5 月6 日協議亦僅就被告應負拆除義務、臺糖公司並未拋棄或授權被告領取補償費為協議，亦未約定被告應自負拆除費用，已如前述，則被告本於委任關係，主張委任人臺糖公司應負擔拆除地上物所支出之費用，並進而為扣抵補償費之主張，自非全無所憑，而屬民事糾葛之範疇，是尚難據此遽為被告不利之認定。

七、綜上所述，公訴人所指被告陸紀康之上開行為，與須圖自己或第三人不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務行為之背信罪要件不符，亦與從事業務之人明知為不實之事項，進而決意登載之主觀構成要件亦屬有間，且公訴人所為前開證明，均尚不足使本院達致認定被告確有背信意圖及故意登載不實之確信，從而自不能僅以臺糖公司未同意或授權被告領取，及前開原審民事判決確認臺糖公司為前開補償費受領權人之客觀事實，即逕論被告涉有背信、行使業務登載不實之犯行。

八、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；

檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當云云，惟按：

（一）刑法第342條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言，有最高法院49年台上字第1530號判例要旨可供參照。

被告係基於重劃會理事長之身分召集高雄縣鳳山市國泰自辦市地重劃會理事會及會員大會，被告僅係理事會及重劃會會員大會之主席，國泰重劃會理事會如何決議系爭地上物補償金受領權人，並非可由被告單獨自行決定。

至於被告個人為台糖公司拆遷系爭地上物，被告業已完成地上物拆遷工作。

台糖公司依法負有拆除系爭地上物之義務並應自行負擔拆除系爭地上物所須費用，此亦經原審法院以95年度重訴字第397 號民事確定判決確認在卷，有該民事確定判決書在卷可按；

而市地重劃實施辦法第38條第3項第1款明定：「土地改良物所有權人或墓主不於規定期限內自行拆除或遷葬者，其補償金額依左列規定處理：1 、代為拆除費用應在土地改良物拆除補償金額內扣回。」

是以，系爭地上物之補償金原係由台糖公司領取，但拆除系爭地上物之費用依法亦應由台糖公司負擔，故被告基於重劃會會員之身分（被告亦為重劃區土地所有權人且為重劃會之會員），就被告個人為台糖公司拆遷地上物所得請求之拆遷費用，請求國泰重劃會同意由被告以會員身分領取系爭地上物拆遷補償金，作為拆遷費之給付，是被告就系爭地上物拆遷補償金之領取，乃為國泰重劃會理事會所為決議，亦係基於會員大會及獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法之授權，為國泰重劃會之非法人團體執行自辦市地重劃事務，公訴人指摘被告涉犯背信罪，於法顯有未合。

（二）又刑法之背信罪，必須違背任務之行為係為圖取不法利益或圖加不法損害之手段，始得成立（最高法院21年上字第1574號判例要旨參照）。

查被告業已為台糖公司拆除系爭地上物，並無違背任務之情形。

又被告身為國泰重劃會理事長，負有依重劃會理事會決議執行事務之義務，故被告依國泰重劃會理事會三分之二以上理事之多數決辦理重劃事務，將被告列為系爭地上物拆遷補償金之受領權人，自無違背任務可言，再者，被告基於重劃會會員之身分，向國泰重劃會理事會說明系爭地上物拆遷之情形，請求國泰重劃會理事會參酌市地重劃實施辦法第38條第3項第1款之規定，決議將被告列為補償金受領權人，因被告主觀上認定被告代台糖公司拆遷地上物並要求台糖公司負擔拆遷費用，乃合法權利之行使，此亦經原審法院95年度重訴字第397 號民事確定判決所肯認。

縱使該地上物拆遷費用得否逕以補償金扣抵或先應由台糖公司領取補償金，再由被告向台糖公司請領拆遷費用，尚有爭議，亦僅屬被告及台糖公司雙方認知不同之民事糾葛，難認被告有何違背職務之故意。

公訴人上訴仍執前詞，難認有理由，自應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 19 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 邱永貴
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 19 日
書記官 吳新貞