臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上易,370,20110719,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第370號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳志宏

上列上訴人因被告竊佔案件，不服中華民國100 年2 月16日臺灣
屏東地方法院99年度易字第936 號第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第2983號），提起上訴，本院判決如下：

主 文
原判決撤銷。
陳志宏犯竊佔罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
陳志宏被訴自民國九十六年六月某日至九十九年二月八日後某日止之竊佔部份，免訴。

事 實
一、陳志宏於民國95年間因竊佔案件，經臺灣屏東地方法院以96年度簡上字第47號判處有期徒刑6 月，嗣經同院96年度聲減字第1412號裁定減為有期徒刑3 月，於96年8 月31日易科罰金執行完畢。
詎其明知屏東縣枋山鄉○里段第333 地號（重測前為南勢湖段25地號) 及同段第397 地號（重測前為南勢湖段52地號）土地係國有土地，分別由財政部國有財產局（下稱國有財產局）及交通部公路總局（下稱公路總局）所管理，非其所有或可得使用，竟意圖為自己不法之利益，自99年3 月30日至同年4 月14日間某日起（起訴書誤載為於檢察官99年2 月8 日勘驗現場後某日) ，在上開國有土地上，以搭建如附圖編號A 至H 、J 、a 所示之地上物之方式，違法竊佔上開國有土地面積共計為256.94平方公尺（詳附圖編號A 至H 、J 、a 所示) ，供己經營「巧匠咖啡」屋而使用。
嗣經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官依職權偵查，並於99年4 月18日囑託屏東縣枋寮地政事務所到場測量複丈而查悉上情。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、證據能力：
按刑事訴訟法第159條之5 明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」
、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。
查本判決理由所援用之證據資料（含供述證據及非供述證據），被告及公訴人於本院言詞辯論終結前，均同意有證據能力或無意見（本院卷第75頁），本院審酌上開證據之作成，並無違法或不當情形，且與本案待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，認均具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告陳志宏固坦承於上開時地曾搭建如附圖編號A 至H 、J 、a 所示地上物之事實，惟矢口否認有何竊佔犯行，辯稱：我是依出租人林献瑞指示而為使用，我不知有佔用公有土地，如有佔用公有土地，也是因地界不清楚所造成云云。經查：
㈠被告於上開時地，搭建如附圖編號A 至H 、J 、a 所示之地上物，供己經營「巧匠咖啡」屋，佔用國有土地面積共計256.94平方公尺之事實，有該址之現場照片17張、「巧匠咖啡」屋概略位置圖、屏東縣枋寮地政事務所99年4 月21日屏枋地二字第0990002355號函暨所檢附屏東縣枋山鄉○里段328、333 、397 地號土地登記謄本及複丈成果圖、99年4 月14日勘測照片16張、屏東縣枋寮地政事務所99年9 月23日屏枋地二字第0990005405號函暨檢附巧匠咖啡測量案說明2 份、屏東縣枋寮地政事務所99年10月14日屏枋地二字第0990005804號函暨所檢附本案測量說明1 份、屏東縣枋寮地政事務所99年12月22日屏枋地二字第0990007024號函暨檢附巧匠咖啡測量案佔用面積表說明等在卷可稽，是此部份之事實，應堪認定。
㈡被告雖以上開情詞置辯，惟查：
1.被告自94年6 月間起至95年9 月7 日前某日止，以經營行動咖啡車方式，並搭建地上物分別為草蓋涼棚、木造鐵皮及咖啡屋、木造瞭望臺、草屋等物，接續竊佔位於屏東縣枋山鄉○里段第333 地號（重測前為南勢湖段25地號) 、同段第397 地號（重測前為南勢湖段52地號）之國有土地及同段第328 地號（重測前為南勢湖段21-1地號）即案外人林六五、林正義等家族成員多人共有之土地，被告佔用上開土地之面積共計為370 平方公尺，被告因而遭臺灣屏東地方法院於96年4 月17日論以竊佔罪，並判處有期徒刑6 月確定之事實，有該院95年度簡字第1845號刑事簡易判決及同院95年度簡上字第47號刑事判決在卷可稽（偵查卷第117-119 頁），並經本院調取該案卷證核閱無訛，而該案於偵查程序中，已囑託屏東縣枋寮地政事務所於95年9 月21日至現場測量，被告確實有竊佔上開國有土地等情，有該所土地複丈成果圖在卷可查（見該案偵查卷第28頁），且被告於該刑案之審理程序中，已自白承認有竊佔犯行在案。
依上開證據，被告於該刑案既已知悉有竊佔公有土地犯行，且經地政機關測量複丈明確，其於本院辯稱係地界不清，始佔用公有土地云云，自難採信。
2.依據屏東縣枋寮地政事務所99年12月22日屏枋地二字第0990007024號函暨所檢附巧匠咖啡測量案佔用面積表，載明：被告前開所經營「巧匠咖啡」屋於99年2 月8 日、99年4 月14日分別進行勘測時，所佔用上開七里段333 、397 地號國有土地面積分別為391.12平方公尺及256.94平方公尺等情明確（原審卷第50-52 頁）；
佐以國有財產局臺灣南區辦事處屏東分處（以下簡稱國有財產局屏東分處）99年12月30日臺財產南屏三字第0990009034號函載明：【查陳君（即被告）無權佔用上開土地，經法院判處有期徒刑6 月確定，惟依據該分處於98年3 月23日勘查結果，被告並未拆除地上占建之草棚架，本分處爰依民法第767條規定，向臺灣高雄地方法院訴請被告拆屋還地，經該院移送臺灣屏東地方法院後，被告於臺灣屏東地方法院潮洲簡易庭時表示地上物拆除須6 個月，經本分處同意渠緩拆期限至99年1 月11日止，並與被告於該院潮洲簡易民事庭調解處調解成立（案號：98年度潮簡調字第134 號) ，嗣經本分處於99年3 月29日勘查確認被告已將地上物拆除】等語，此有前開國有財產局函文及原審98年度潮簡調字第134 號調解筆錄附卷可按（原審卷第45-47 頁、他字卷第23-24 頁）。
又被告與國有財產局屏東分處雖成立調解，約定被告應於99年1 月11日前拆除上開佔用國有土地之地上物，惟經被告於99年1 月6 日向國有財產局屏東分處陳情後，嗣經國有財產局屏東分處同意被告延至99年2 月28日前騰空地上物等情，亦有該分處99年1 月29日臺財產南屏三字第099000003161號函在卷可佐（他字卷第63頁）。
是依上開證據，堪認被告於99年3 月29日經該分處勘查確認其已將上開佔用國有土地之地上物拆除後某日，被告復再行重行佔用前開國有土地面積共計256.94平方公尺無訛。
3.被告於原審雖辯稱上開七里段土地曾經地籍重測，重測後測量值應有誤差等語，經原審就此函詢屏東縣枋寮地政事務所有關上開土地地籍重測之相關情形，經該地政事務所函覆：「屏東縣枋山鄉○里段328 、333 、396 、397 地號等4 筆土地，已於96年度辦理地籍圖重測，界址因土地所有權人實地無法指界，故參照舊地籍圖施測。
重測前地段、地號分別為南勢湖段21-1 (328)、25-0 (333)，未登記土地(396) 、52-0(397) 等地號」等語，固有屏東縣枋寮地政事務所99年12月22日屏枋地二字第0990007024號函在卷可參（原審卷第50頁）。
惟本院審酌：99年2 月8 日檢察官會同地政人員及被告至現場測量時，該土地早已經地籍重測完畢，且依該次之複丈成果圖，被告經營之巧匠咖啡屋占用公有土地部分明確，被告於99年3 月29日前將上開佔用國有土地之地上物拆除後，復再行重行佔用前開國有土地，自與地籍重測有否誤差並無關聯，是被告上開所辯，當無足取。
4.依證人即上開328 地號於96年8 月10日之出租人林献瑞於本院到庭證稱：「我將土地租給被告時，被告已在該地營業，出租前該地即有草寮、涼亭等地上物，該土地上面之貨櫃屋改建成廁所及海邊石頭景觀區是誰改建我不清楚。
當時是被告找我們，我們找地政測量才知道建物所使用之土地是我們的」等語觀之（本院卷第94-96 頁），證人林献瑞既是被告已經營咖啡屋一段時日後，雙方始就上開328 地號簽訂租約，其對被告先前及日後之使用經營範圍自難知悉。
是被告所辯依出租人林献瑞指示使用才誤用公有土地，顯難採信。
㈢綜上所述，被告所辯，均屬事後圖卸之詞，委無足採。
本案事證明確，被告犯行，堪予認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯刑法第320條第2項之竊佔罪。
被告在上開土地係以經營咖啡屋營業為目的，由點至面而有連貫性、持續性及整體性之違法占用行為，其於前揭期間先後設置如附圖編號A 至H 、J 、a 所示之各項地上物之數個舉動，尚無法獨立成罪，自應評價為接續犯論以單純一罪，較為合理。
其一行為竊佔2 個管理權人之土地，侵害2 法益，觸犯2竊佔罪，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從情節較重之竊佔公路總局管理如圖所示之333 地號土地部分處斷。
又被告有事實欄所載論罪科刑執行之前科記錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈡原判決據以論處被告罪刑，固非無見；
惟查：⑴被告係一行為竊佔2 個管理權人之土地，觸犯2 竊佔罪，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定處斷，原判決漏未論處，尚有未洽。
⑵被告被訴自96年6 月某日起至99年2 月8 日後某日止之竊佔部份，應為免訴判決，原判決誤為無罪諭知，亦有未合（詳後論列）。
被告上訴意旨否認犯罪，檢察官以原審量過輕，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈢爰審酌被告於同址已因違法竊佔他人及公有土地，經判決有罪確定，竟不知警惕，僅為圖一己之私，再次非法竊佔上開國有土地營利，並佔用到交通要道台一線之預定道路及既成道路土地，影響往來人車安全，且其欠缺守法觀念，無視公權力之執行，犯後復一再狡飾犯行，量刑實不宜輕縱，惟念其於本案審理時已將所竊佔之地上物拆除並將土地回復原狀，有國有財產局屏東分處及交通總局呈報狀及被告呈報之相片7 張在卷可稽（本院卷第51-65 頁），暨兼衡其犯罪動機、情節、手段、智識程度、生活狀況、犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
公訴人對被告求刑有期徒刑2年6月，稍嫌過重，併予敘明。
參、免訴部分：
一、公訴意旨略以：被告自96年6 月某日起至99年2 月8 日後某日止，明知屏東縣枋山鄉○里段第333 、396 、397 地號土地係國有土地，分別由財政部國有財產局及交通部公路總局所管理，非其所有或可得使用，竟意圖為自己不法之利益，在上開土地上搭建貨櫃、木製休息區○○○○道、紅磚階梯等建物，違法竊佔上開土地供己經營「巧匠咖啡」屋（竊佔面積為391.12平方公尺），因認被告此部分所為涉犯刑法第320條第2項竊佔罪等語。
二、按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。
而此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。
想像競合犯係裁判上一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決（最高法院49年台非字第20號判例參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開竊佔罪嫌，無非以屏東縣枋寮地政事務所99年2 月24日屏枋地二字第0990001077號函暨所檢附屏東縣枋山鄉○里段333 地號複丈成果圖、警方現場蒐證照片12張等為其主要論述之依據。
訊據被告堅詞否認有何竊佔犯行，辯稱：我所占用的情形，業經原審以95年度簡字第1845號及95年度簡上字第47號判決確定，我並無另外的竊佔行為等語。經查：
㈠被告在屏東縣枋寮地政事務所於99年2 月8 日至上開國有土地勘測時，被告仍有繼續竊佔上開國有土地面積約391.12平方公尺，固屬實情，惟原審95年度簡字第1845號刑事簡易判決及95年度簡上字第47號刑事確定判決認定被告自94年6 月間起於上址經營行動咖啡屋所佔用土地之面積共為370 平方公尺，其上所佔用之地上物有草蓋涼棚、木造鐵皮及咖啡屋、木造瞭望臺、草屋等物，有前開判決書及相片在卷可稽，而被告自96年4 月17日上開竊佔刑事判決確後，自99年2 月8 日止，均未將所佔用之公有土地騰空返還國有財產局及公路總局，係至99年3 月29日為止，始將佔用之公有土地返還國有財產局等情，前已述明，是法院上開刑事判決並無改變被告對上開333 及397 地號國有土地之占有使用狀態甚明。
㈡按「刑法第320條第2項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續」，最高法院66年台上字第3118號著有判例可資參照。
查被告自94年6 月間起至99年3 月29日拆除地上物返還公有土地為止，均在上址經營「巧匠咖啡」屋，其占有使用狀態均未改變，前已述明，雖其於上開占有使用期間，依95年9 月21日及99年2 月8 日二次之複丈成果圖，其於佔有之土地範圍內有另建魚池、狗屋、茅草景觀區等情，為此僅屬占有使用狀態方式之變更，並非重新再為竊佔行為。
另依上開二次複丈成果圖之地上物面積雖有些許之差距，惟被告既係基於經營咖啡屋營業目的，由點至面而使用該一特定空間而整體予以違法占用，自不因二次地上物使用之些許變動，而變成一個新的竊佔行為。
公訴人認上開所為，係屬重新竊佔行為，尚有誤會。
㈢綜上所述，被告所辯於前開刑事判決後並無另為新的竊佔行為，應堪採信。
本案被告於公訴人所指96年6 月某日起至99年2 月8 日後某日止，繼續於上址經營行動咖啡屋，既是前次竊佔行為狀態之繼續，而非新的竊佔行為，是本案檢察官此部分起訴之犯罪事實，要與被告前開經判決確定之犯罪事實，為同一犯罪事實，自為上開確定判決效力所及。
四、原審未予詳查，就被告此部分事實，以經國有財產局之同意使用，而為被告無罪諭知，尚有未洽，檢察官上訴意旨，以被告係另一竊佔行為應為有罪判決，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決此部分撤銷，並諭知免訴之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第第369條第1項前段、第364條、第302條第2款、第299條第1項前段，刑法第320條第2項、第1項、第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 19 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 洪碩垣
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 19 日
書記官 魏文常
附錄本判決論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。