臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上易,432,20110705,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第432號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳麗妃
選任辯護人 徐豐明律師
上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字第2510號中華民國100 年3 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第2604號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：陳麗妃係吳明泰之前配偶，雙方婚姻關係存續期間，被告曾向附表開戶人欄所示之親友借用其等開設之帳戶，提供吳明泰參與新上市、上櫃股票抽籤申購事宜，被告與吳明泰於民國97年5 月6 日協議離婚後，因屢向吳明泰索還上開借用之帳戶未果，明知吳明泰仍繼續利用如附表所示之帳戶，竟先要求提供該帳戶之帳戶申辦人向銀行辦理印鑑變更、掛失並補發存摺，而意圖為其不法之所有，以變更後之印鑑、存摺等帳戶資料，於附表所示之時間，將吳明泰存入上開帳戶內之款項提領後侵占入己，因認被告陳麗妃涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

次按刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立（最高法院68年台上字第3146號判例意旨參照）；

再按刑法上搶奪、強盜等罪所謂之意圖不法所有之意義，必行為人自知對於該項財物並無法律上正當權原，圖以巧取掠奪之手段，占為己有，始與刑法之故意條件相符。

若行為人自信確有法律上正當所有之原因，縱其取物之際，手段涉於不法，仍與搶奪、強盜等罪之意思要件不合，此有最高法院27年上字第1404號判例意旨可參。

申言之，如非自知對於財物並無法律上正當權原而取得該財物，即無不法所有意圖可言，其取得該財物，亦無從以侵占罪相繩。

三、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

本判決下列所引用之證據，屬被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分，除依刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 規定得為證據者外，其餘業經被告、辯護人及檢察官於本院審理中，就卷內各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），均明示同意有證據能力（見本院卷第38-39 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。

四、本件檢察官認被告涉犯前開侵占之罪嫌，係以被告陳麗妃之供述、證人即告訴人吳明泰暨帳戶名義人許忠陽、張合發、詹桂香、張嘉紋、蔡邦周等人於警詢及檢察官偵查中之證詞、玉山銀行暨彰化銀行北港分回函及被告個人戶籍資料等為其主要論據。

惟訊據被告堅決否認侵占之犯行，辯稱：其與告訴人吳明泰於婚姻關係存續中，非但負擔全家之生活費用，並貸款供吳明泰操作股票，附表所示各帳戶內之款項均係其的錢，並無侵占等語。

五、經查：

㈠、被告與吳明泰於84年7 月12日結婚，於97年5 月6 日兩願離婚之事實，有離婚協議書及被告個人戶籍資料查詢結果在卷可憑（見99年度聲他字第197 頁《偵二卷》第6 、7 頁、本院卷第18頁）。

又附表所示帳戶，分別係附表開戶人欄所示許忠揚等人於96年間所申辦，其等申辦後迄至變更印鑑時止，該等帳戶係由告訴人吳明泰作為新上市、上櫃股票抽籤等事宜之用，被告與吳明泰離婚後，因被告向吳明泰索討上開帳戶未果，乃由各開戶名義人於附表所示時間辦理印鑑遺失、變更及掛失、補發存摺等手續，被告則於附表所示時間、方式，自各帳戶內提款、轉帳，或由開戶人自帳戶內提款後將款項交付被告等情，有告訴人所提供如附表所示帳戶存摺影本（見99年度偵字第2604號《偵一卷》第18-46 頁）、彰化商業銀行北港分行99年8 月20日彰北港字第0991295 號函暨附表所示帳戶申請名義人許忠揚、蔡邦周、陳清江存摺存款- 止扣明細查詢、客戶往來帳戶一覽表、存摺存款帳號資料及交易明細查詢（見偵一卷第88-94 頁）、玉山銀行埔墘分行99年8 月26日玉山埔墘字第0990826003號函附張合發、詹桂香、張嘉紋等人帳戶交易明細（見偵一卷第96-104頁）在卷可稽，並經證人即告訴人吳明泰（見偵一卷第13頁、原審卷二第38頁背面）及附表所示帳戶申辦名義人許忠揚（見原審卷二第133 頁）、張合發（見原審卷二第142 頁）等人於原審審理中證述明確，復經被告於本院審理中坦認在卷（見本院卷第61頁），是被告於附表所示時間提領存款、匯款及收取開立帳戶者所交付之存款之事實，均堪認定。

㈡、公訴意旨雖認被告於98年12月24日自附表編號1 所示許忠揚帳戶內提領1 萬2600元；

另張合發於99年5 月19日自編號2所示帳戶內提領19萬元交付被告等情（見起訴書第4項附表編號1 、2 「現金提領或轉帳金額及提領人」欄）。

惟查：⒈證人許忠揚於原審審理中證稱：「被告大哥陳清煌說吳明泰不將存摺還給陳麗妃，我害怕被拿去隨便使用，所以我邀陳清煌跟我去變更，變更完後我沒有再將新的帳戶存摺、印鑑交給陳麗妃，補發完後才發現裡面有錢，就把1 萬多元領出來交給陳清煌」等語（見原審卷二第133 、137 頁）；

再參以證人許忠揚於原審證稱：「我係被告鄰居，與被告大哥陳清煌熟識，也是陳清煌請求我開立帳戶才去申辦，係供陳麗妃夫妻做股票使用，陳清煌告知被告與吳明泰離婚之後，因為離婚後就沒有瓜葛了，隨即索討出借之帳戶」等語（見原審卷二第131 、132 頁），足見證人許忠揚係因認識被告，才答應陳清煌之請求提供帳戶，嗣後得知吳明泰已與被告離婚，但吳明泰仍繼續使用其前揭帳戶，乃主動表示要索回其上揭出借之帳戶，並於98年12月15日辦理變更印鑑及補發存摺等手續，顯見證人許忠揚於得知被告與吳明泰離婚後，為避免帳戶遭他人濫用，而無繼續出借、提供其名下帳戶予被告或吳明泰使用，衡情其於變更印鑑及領得新發之存摺後，當無再將該帳戶之存摺、印鑑交付或轉交被告之理，故證人許忠揚於原審審理中證述：「沒有再將存摺交給陳麗妃，僅將錢領出交予陳清煌」等語，應屬可採。

公訴意旨雖認被告於98年12月24日自附表編號1 所示許忠揚帳戶內提領1 萬2600元云云，容有誤會。

⒉證人張合發於原審審理中證稱：「我於變更印鑑時才發現裡面有錢，我就將帳戶及印鑑證明交給陳麗妃，拜託陳麗妃幫我處理，之後陳麗妃就拿來還給我了，我沒有再將帳戶給陳麗妃使用」等語（見原審卷二第142 、143 頁）；

衡以證人張合發係被告姊夫，業據被告於檢察官偵查中供述在卷（見偵一卷第12頁），其二人具有姻親關係，具有較高度之信賴關係，是證人張合發於原審審理中證稱：「因為帳戶是由被告借的，帳戶出問題，就將帳戶、印鑑證明交予被告，被告處理完再將存摺、印鑑證明拿回來」等情，核與常情無違而可採信。

參以證人張合發之子張嘉紋亦申辦如附表編號4所示帳戶，而張嘉紋該帳戶於98年12月11日變更印鑑後，係於99年5 月19日由被告提領4 萬元，該「提領該4 萬元之時間係當日12時2 分34秒、交易單位為0668、交易別為T404、交易摘要係『現金聯支』」；

另自張合發帳戶提領19萬元，其「交易時間亦係99年5 月19日12時3 分35秒、交易單位同為0668、交易別亦為T404、摘要亦係『現金聯支』」等情，此有前開張合發及張家紋之玉山銀行埔墘分行交易明細（見偵一卷第98、103 頁），以該2 次提款之時間極為相近，交易單位、交易別均相同，顯見係同一次臨櫃所為，以提款無須開戶人本人親為，而自張嘉紋帳戶提款之行為係被告所為觀之，堪認附表編號2 所示款項係被告自張合發帳戶內提款，較符合一般人提款之經驗法則。

至證人張合發於原審雖另證稱：「變更當時就發現裡面有錢，當天下午就有請陳麗妃去處理這筆錢，不是很多天後陳麗妃處理完就還我了」云云（見原審卷二第141-143 頁），與上開變更印鑑及提款之時間不符，尚難採信，應認附表編號2 所示款項係被告於99年5月19日提領，較符合真實；

公訴意旨認該筆款項，係證人張合發於99年5 月19日提領後交付被告，亦有誤會。

㈢、又附表所示各帳戶，各為附表所示許忠揚等帳戶名義人向各家銀行所申設，雖於開立該帳戶後交付吳明泰使用，惟與銀行成立消費寄託等契約關係之當事人，始終為開立帳戶者之本人，因開立帳戶所生之各項權利義務關係，均存在於銀行與開戶人間，不因該開戶人將其所申設之帳戶交付他人使用而有所變更，各開立帳戶之人自有權利隨時至銀行要求變更印鑑、換發存摺，銀行亦無權拒絕；

至開戶人變更印鑑、存摺後，借用帳戶使用之人於使用該帳戶期間存入之金錢或積欠之債務應如何處理，乃視借用人與出借帳戶之人如何約定而定，借用人不得以其與出借帳戶名義人間之約定內容，執以對抗銀行，開戶名義人單純變更其申設之金融機構之帳戶印鑑及存摺等行為，尚難逕認有何不法；

基此，被告與吳明泰離婚後，此彼此已無夫妻關係，為避免雙方之財務等關係更趨複雜化，乃向吳明泰索取附表所示其娘家親友之出借帳戶、存摺等情，迭據被告供明在卷，並經證人即為雙方擬定離婚協議書之代書張木村於原審審理中證稱：「女方（指被告）這邊有提到女方的親友有提供一些證券戶的帳戶，由女方交給男方（指吳明泰）使用，供男方申購上市上櫃的股票使用，女方就說在簽署離婚協議書以後，這些東西都要歸還給女方這邊，不可以再繼續使用。」

等語（見原審卷二第122 頁），茲因吳明泰拒不返還該帳戶等物，則被告為維護自身及其娘家親友之權益，轉而要求附表所示許忠揚等開戶名義人變更印鑑及換發存摺，復經附表所示各帳戶申設名義人同意辦理變更及換發手續，就此而言，尚難逕認前揭處理帳戶之過程有何不法意圖可言；

從而，公訴意旨據此認被告係基於為自己不法所有之意圖，而要求附表所示許忠揚等人頭帳戶名義人變更銀行帳戶之印鑑並掛失存摺，尚嫌速斷。

㈣、再者，被告與吳明泰於婚姻關係存續中，曾於90年6 月11日在臺灣中小企業銀行東港分行開設帳號00000000000 號綜合存款帳戶，並將該帳戶交付吳明泰使用；

且被告於92年4 月7 日向中華商業銀行股份有限公司購買屏東縣潮州鎮○○○段第11-54 地號土地及坐落其上屏東縣潮州鎮○○○段03412 建號房屋（建物門牌為屏東縣潮州鎮○○路129 號，下稱潮州房地），上開潮州房地登記於被告名下，並於同日設定本金最高限額432 萬元（即360 萬元之130%）之抵押權予臺灣中小企業銀行股份有限公司；

於92年4 月10日，由被告為借款人、吳明泰為連帶保證人，與臺灣中小企業銀行簽立週轉金貸款契約，借款額度為360 萬元，借款動用期間自92年4 月10日至93年4 月10日，而於92年5 月15日依上開週轉金貸款契約向臺灣中小企業銀行借款360 萬元，借款期間為92年5 月15日至93年5 月15日止，約定償還方式為本金到期一次清償，而由臺灣中小企業銀行撥款至被告上開臺灣中小企業銀行東港分行帳戶內；

92年6 月12日又於上開額度內向臺灣中小企業銀行借款360 萬元，借款期間至93年6 月12日；

92年6 月30日再於該額度內借款360 萬元，借款期間至93年6 月30日；

於93年4 月9 日，復由被告與臺灣中小企業銀行簽立週轉金貸款契約，吳明泰為連帶保證人，借款額度仍為360 萬元，借款動用期間自93年4 月9 日至94年4 月9 日，由被告於93年4 月16日依93年4 月9 日週轉金貸款契約向臺灣中小企業銀行貸款360 萬元，借款期間自93年4 月16日至94年4 月16日，94年4 月6 日又依照上開週轉金貸款契約借款360 萬元，借款期間自94年4 月6 日至95年4 月6 日；

94年4 月12日，復由被告為借款人、吳明泰為連帶保證人，與臺灣中小企業銀行簽立週轉金貸款契約，借款額度為360 萬元，借款動用期間自94年4 月13日至95年4 月13日，被告依據該週轉金貸款契約，於94年4 月21日借款360 萬元（借款期間94年4 月21日至95年4 月21日）、95年3 月27日借款293 萬元（借款期間自95年3 月27日至96年3 月27日），95年3 月24日又與臺灣中小企業銀行簽立週轉金貸款契約，由吳明泰為連帶保證人，借款額度仍為360 萬元，借款動用期間為95年4 月14日至96年4 月14日，被告於95年4 月21日依該契約借款360 萬元，借款期間自95年4 月21日至96年4 月21日；

96年3 月16日借款360 萬元，借款期間自96年3 月16日至97年3 月16日；

96年4 月20日借款283 萬元，借款期間自96年4 月20日至97年4 月20日；

96年12月25日借款360 萬元，97年1 月4 日借款250 萬元，借款期間自97年1 月4 日至98年1 月4 日；

97年1 月17日借款50萬元，借款期間自97年1 月17日至98年1 月17日；

97年2 月4 日借款50萬元，借款期間自97年2 月4 日至98年2 月4 日，所有借款均撥入被告名下00 000000000號帳戶內，至97年3 月18日止之借款金額合計460 萬元，上開債務經於97年2 月19日自被告上開00000000000 號帳戶轉帳償還100 萬元，於97年5 月15日時，尚欠款360 萬元；

嗣被告於97年9 月12日將潮州房地以385 萬元出售予楊俊銘，於97年9 月29日由楊俊銘自合作金庫銀行潮州分行匯款360 萬7595元清償被告上開積欠中小企業銀行之借貸本息之事實，有潮州鎮○○○段11-54 地號土地登記謄本（見原審卷二第7 頁）、潮州鎮○○○段3412建號建物登記謄本（見原審卷二第8 頁）、屏東縣潮州地政事務所民眾閱覽異動索引（見原審卷二第9-12頁）、臺灣中小企業銀行92年4 月10日、93年4 月9 日、94年4 月12日、95年3 月24日週轉金貸款契約各1 份（見偵一卷第119 、120 、14 1、142 、145 、146 、149 、150 頁）及陳麗妃92年5 月15日、92年6 月12日、92年6 月30日、93年4 月16日、94年4月6 日、94年4 月21日、95年3 月27日、95年4 月21日、96年3 月16日、96年4 月20日、96年12月25日、97年1 月4 日、97年1 月17日、97年2 月4 日借據各1 紙（見偵一卷第121 、139 、140 、143 、144 、147 、148 、151 、152 、153 、154 、155 、156 、157 頁）、不動產買賣契約書（見偵一卷第158-160 頁）可資證明，並有臺灣中小企業銀行小港分行100 年2 月15日100 小港字第00187 號函及所附營業單位放款交易歷史檔、匯款單、取款憑條、放款收入傳票、活期存款交易明細（見原審卷二第68-88 頁）附卷可稽，此部分事實，亦可認定。

然被告所申設00000000000 號帳戶自申辦後係交由吳明泰使用，被告上開向臺灣中小企業銀行所借得之款項匯入被告前揭帳戶後，亦由吳明泰使用等情，業據證人即告訴人吳明泰於原審審理中證稱：「（被告陳麗妃的銀行存摺及證券存摺是否也有交給你？）是的」、「在00000000000 的帳號這筆款項，是當初在銀行要借款的時候，就要被告陳麗妃自己簽名去還利息，被告也曾跟銀行說由我可以去轉入、動用這筆資金」、「（也就是說被告陳麗妃從92年5 月15日起到97年3 月18日之間，有幾十筆的循環借款，這些錢是否都是你再使用？）是的」、「（到你們97年5 月6 日離婚的時候，陳麗妃這個帳號向銀行借款，還有多少錢沒有還？）應該是360 萬元」（見原審卷二第39頁背面、第40頁），足見被告與吳明泰離婚時，尚有以被告名義向臺灣中小企業銀行借貸之360 萬元債務未清償，而該360 萬元貸款係由吳明泰使用，再由被告出售登記在其名下之上揭潮州房地清償完畢等情，堪予認定。

㈤、被告經營美髮店為業，而吳明泰自88年起至97年5 月6 日與被告離婚時止係以投資股票為業，婚後家庭生活費用，除由吳明泰負責水電費外，其他生活開銷及子女所需費用均由被告負擔，被告每月尚交給吳明泰至少二、三萬元之事實，此經證人即受僱於被告開設之美髮店員工沈依婷於原審審理中證稱：「除了水電費是吳明泰在負責，其他的生活開銷或小朋友都是陳麗妃在負責，美髮店收入扣除水電費、房租等開銷後，每個月可以淨賺最少二、三萬元，最多四、五萬元，陳麗妃在支付生活開銷以後，幾乎每個月都有把剩下的錢交給吳明泰，從88年至97年5 月6 日間，吳明泰做股票、股票抽籤，沒有其他職業，操作股票沒有賺錢，虧很多」等語明確（見原審卷二第106-110 頁）。

至證人吳明泰於原審審理中雖證稱：「被告沒有將經營美髮賺的錢交給其，甚至沒有負擔家庭生活費用，其做股票1 個月應該有賺到20、30萬元」云云（見原審卷二第44頁）。

惟告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。

本院審酌證人沈依婷係被告經營美髮店之員工，自88年起至被告與吳明泰離婚時止，均住在被告家中（參見原審卷二第109 頁證人沈依婷於原審審理中證詞），並多次替吳明泰至銀行存款、提款、匯款等情，業經證人吳明泰於原審審理中證述明確（見原審卷二第41頁背面），則其對於被告與吳明泰二人之生活模式及經濟狀況並非毫不知情，雖其曾受僱於被告，惟就被告與吳明泰間之本件糾紛仍屬局外人，且與吳明泰又無嫌隙，衡情當無為迴護被告，而甘冒偽證之刑責，是其所證被告與吳明泰於婚姻關係存續中之經濟生活實狀及費用負擔等情，應屬實在而可採信。

況且，倘吳明泰操作股票每月能有二、三十萬元利益，吳明泰之投資眼光、手段應俱屬甚佳，資金亦當充裕，又何需由被告向臺灣中小企業銀行循環借貸而提供其資金？是證人吳明泰所證內容非但與證人沈依婷之證詞不符，亦有悖於常情而難採信。

衡以吳明泰操作股票之資金至少360 萬元來自以被告名下之不動產抵押借貸取得，則當被告與吳明泰於97年5 月6 日辦理離婚之時，被告既因吳明泰操作股票而積欠銀行360 萬元債務，則吳明泰對於此筆抵押借款債務自難置身事外；

再佐以被告與吳明泰於婚姻存續中，被告除負擔水電費以外之開銷及子女生活費用等家庭日常生活費用外，另將其經營美髮店所得交付吳明泰，故就被告主觀上而言，吳明泰對於前揭債債亦應負有分攤之責，如今於雙方辦理離婚之時，吳明泰既無多餘之現今可攤還被告，就被告個人之主觀上想法，當認吳明泰於離婚後尚有積欠其債務無訛；

據此，被告辯稱：「吳明泰迄今至少有三百多萬元沒有還其，其覺得是領自己的錢，附表所示帳戶內的錢從頭到尾都是其的」等語，揆諸前揭說明，並非完全無據，從而被告提領及處分如附表所示款項，是否確有不法所有之意圖，確有可疑。

㈥、公訴意旨雖以「被告於與吳明泰婚姻關係存續期間向銀行借款供吳明泰申購操作股票用之款項，係夫妻理財所為之行為，於婚姻關係消滅時應依雙方約定或法定財產分配方式請求，被告於離婚後，擅自以印鑑變更之方式提領吳明泰所存入之款項，自有不法所有之意圖」云云（起訴書證據清單編號1 待證事實3 ）。

然查，被告向臺灣中小企業銀行所借貸之款項，均係交付吳明泰操作股票之用，性質上即非屬因日常家務所負之債務或家庭生活費用之負擔，自無適用民法第1003條、第1003條之1 等規定決定如何負擔之理。

至被告與吳明泰離婚時，雖簽有離婚協議書，而該離婚協議書約定第5點記載：「登記於乙方（即被告，下同）名下之不動產仍由乙方保有所有權，乙方應負擔不動產之全部抵借款本息至全部清償為止」、第6 點記載：「雙方婚姻關係消滅後，有關夫妻其他剩餘財產差額分配請求權之行使：無」、第7 點記載：「夫妻關係存續中所負之債務，各自清償，並各自取回其原有財產及特有財產，雙方均不得要求他方為任何其他財產上之給付」（見偵二卷第6 、7 頁）。

惟按解釋意思表示，應探求當事人人之真意，不得拘泥於所用之辭句（民法第98條參照）。

而民法親屬編有關夫妻財產制之規定，於91年修正夫妻財產制時，已刪除法定財產制中原有財產、特有財產及聯合財產之名稱，僅區分婚前財產及婚後財產；

於91年民法親屬編施行前適用聯合財產制之夫妻，則應依民法親屬編施行法第6條之2 後段規定，於婚姻關係存續中取得之原有財產，在修正施行後視為夫或妻之婚後財產。

本件被告與吳明泰係於84年7 月12日結婚（已如前述），其離婚時而協議財產分配時，依91年民法親屬編修正施行之時點區分為婚前財產及婚後財產再為分配，惟稽之其等簽訂之離婚協議書，對於婚前財產、婚後財產之認定均付諸闕如，仍使用如修正前之原有財產、特有財產等文字，可見被告是否確有依已廢止之民法規定劃分原有財產、特有財產，或依已不存在之夫妻聯合財產制為財產分配，而各自清償債務或取回原有、特有財產，已有無疑。

且被告於原審審理中雖供稱：「離婚協議書寫原有財產及特有財產，寫在裡面就包含很多了，就不要寫多少數字，我想這樣寫就不怕吳明泰不還我，所以就簽這份離婚協議書」等語（見原審卷二第160 頁）；

惟其簽署該離婚協議書時，法律上已無原有財產、特有財產之區分，且就被告與吳明泰間，尚有92年間購買之前揭潮州房地、被告歷年來為吳明泰向銀行借貸所積欠之本息及被告父親提供之62萬元（見原審卷二第41頁證人吳明泰之證詞及原審卷二第160 頁被告之陳述）等資金關係亟待處理，如何決定何者為原有財產或特有財產，當屬極為重要且影響權益甚鉅之事，被告竟認以協議書上「各自取回其原有財產及特有財產」云云，顯見被告對於民法親屬篇之相關法律規定不甚瞭解，更對於其所簽署之離婚協議書內容究竟代表何意等節，均有所誤會。

參以，證人即擬定該份離婚協議書之代書張木村於原審審理中證稱：「剩餘財產差額因為沒有辦法認定，且雙方當事人也沒有提到，沒有帶相關的地籍資料、稅務資料或銀行帳戶資料讓我算，第6 、7 點是代書事務所的例稿」等語（見原審卷二第123 、124 頁），衡以證人張木村係被告與吳明泰協議離婚之草擬離婚協議書之人，已據證人張木村於原審審理中證述綦詳（見原審卷二第120 頁），而證人張木村與被告、吳明泰之間並無利害關係，故其證稱「該離婚協議書第6 、7 點僅係例稿」等語，應可採信；

是縱使被告與吳明泰曾簽立離婚協議書，且該份離婚協議亦記載前揭第6 、7 點內容，亦難據此即認該份離婚協議書所載之文字足以充分表達出契約當事人之訂約真意，更難僅憑該份離婚協議書之前揭第6 、7 點內容，即解讀為被告與吳明泰間於夫妻關係存續中之財產關係已完全釐清並獲得解決。

又「被告關於以其名下之前揭潮州房地向臺灣中小企業銀行抵押借款供吳明泰操作股票部分（即積欠360 萬元抵押債務部分），與吳明泰在張木村代書事務所簽訂離婚協議書時，因被告表示該部分借款係『其借給吳明泰使用的』，吳明泰亦『同意將借來的錢償還給被告』，因吳明泰無法一次償還，希望以分期付款方式償還被告，且得以隨其收入償還，因被告要求吳明泰應承諾每期固定償還之金額，雙方對於分期償還之每期金額沒有共識，又無期日及確定之金額，故未將此部分記載於離婚協議書中」等情，業據證人即代書張木村於原審審理中證稱：「我記得女方有要求男方不能賺得多就還得多、賺得少就還得少，至少每1 期要2 萬至3 萬元，縱使知道他們雙方有這個想法、約定，但是因為無法特定，沒有期日及確定的數額，所以無法寫在離婚協議書上」等語綦詳（見原審卷二第123 頁），足見被告於簽訂離婚協議書時，無意獨自負擔以其名義向臺灣中小企業銀行之借款，並同意拋棄對於吳明泰請求攤還前揭貸款等債務之意，前揭離婚協議書第6 、7 點內容，充其量只是雙方為了能夠順利完全辦理協議離婚手續，而暫時依代書張木村所提供之例稿簽訂該份離婚協議書，被告與吳明泰於簽訂離婚協議書之時，均知悉以前揭潮州房地抵押貸款之360 萬元債務，並未因其二人簽訂該份離婚協議書（即第6 、7 點），即認「前揭登記於被告名下之潮洲房地仍由被告保有所有權，並由被告負擔不動產之全部抵押借款本息至全部清償完全為止」，依證人張木村之前揭證詞，足見告訴人吳明泰於簽訂該份離婚協議書後，仍應按月給付被告至少2 至3 萬元不等之款項甚明。

被告既以其名下不動產向銀行抵押借款供吳明泰使用，復於簽訂離婚協議書時復要求吳明泰應償還其此部分之貸款債務，且吳明泰亦允諾離婚後會按月（期）償還被告此部分債務，則就被告主觀上之認知，該筆貸款債務自得由其先向銀行清償後，再向吳明泰請求分期攤還；

吳明泰於離婚後既未按期給付金錢予被告（詳後述），被告乃認吳明泰使用之附表所示帳戶內之款項，係吳明泰自前揭房地抵押貸款取得之資金操作股票之款項，應屬其所有，而予以提領動用，縱有未妥，亦屬被告與吳明泰間之民事糾葛，尚難遽認被告使用附表所示款項具有不法所有之意圖。

㈦、本件被告以其名義向銀行借貸、嗣以出售潮州房地之方式清償之360 萬元，吳明泰有返還被告之義務，已詳如前述；

惟吳明泰始終未予歸還，並於原審審理中證稱：「這筆借款是由房貸借出的借款，房貸的繳納金額是由我繳納的，我陸陸續續動用那筆資金在操作股票，但是房子是我買的，動用的話也是由我動用，這不是陳麗妃借給我的，陳麗妃給我錢的時候沒有叫我還，賣掉房子的錢陳麗妃也沒有給我，陳麗妃沒有跟我催討返還360 萬元」等語（見原審卷二第40、43頁），復於本院審理中否認積欠被告債務之事實（見本院卷第62頁），而完全否認其有返還被告債務之義務；

且於原審審理中證稱：「陳麗妃跟我要回親友的存摺，我沒有還，因為我還要諮詢當事人，因為那些存摺不是陳麗妃拿給我的，如果是當事人跟我要回存摺，我絕對會還，被告的存摺我沒有還，是因為被告沒有誠意，她應該將屬於我的錢還我」等語（見原審卷二第44頁背面、第45頁）。

然附表所示之開戶名義人，分別係被告之鄰居、親戚，其等願意將所申設之帳戶供吳明泰使用，皆係考量與被告間之情誼，此觀之證人許忠揚、張合發等人知悉被告與吳明泰離婚時，皆立即表示要討回其等存摺即明。

至吳明泰於原審審理中雖證稱：「其係以每個帳戶2000元之代價向陳麗妃之親友借用帳戶」云云，惟證人即被告之兄陳鴻儒（見原審卷二第34頁背面）暨附表所示出借帳戶之名義人許忠揚（見原審卷二第131 頁）、張合發（見原審卷二第143 、144 頁）皆堅決否認有收受何酬庸，可見告訴人吳明泰此部分所證並無憑據。

佐以，倘非需錢孔急，一般觀念正常之人斷不至於為圖區區之2000元，而貿然將自己申辦之銀行帳戶等資料出借他人使用，而承受提供人頭帳戶所衍生之風險，足認附表所示開戶名義人，確係念及被告方願意出借附表所示帳戶。

另就被告而言，被告之親友既因被告才同意出借帳戶，如今被告與吳明泰既已離婚，自有代其親友向吳明泰索回附表所示出借帳戶之義務，詎吳明泰明知此節，竟藉故被告並非附表所示帳戶名義人，而拒絕返還該帳戶資料；

且就被告自己之存摺，吳明泰亦要求被告須先將「該我的錢還給我」、被告「有誠意」後才願歸還，被告因此認定吳明泰確無返還帳戶資料之意願，更遑論有何負擔該360 萬元債務或依協議內容對被告分期給付款項之意思。

從而，被告促使附表所示開戶名義至銀行變更印鑑，提醒開戶人維護其權益之適當手段，尚難逕認係侵占之不法行為；

且被告自該帳戶內提領、匯款或收取開戶名義人所領出之金錢，均在其獲悉吳明泰無意償還前揭360 萬元債務後，乃屬保障、實踐其債權方法之一，被告既非明知其對於附表所示帳戶之財物毫無合法權原，即與侵占罪之行為人基於不法所有意圖之要件不符，被告主觀上既無侵占之犯意，尚難遽以侵占罪責相繩。

至原審公訴檢察官雖以「被告曾徵詢法律意見，認被告對於帳戶內之金錢屬於吳明泰有所認識」云云；

惟一般人遇有法律紛爭時，尋求專業諮詢，乃屬正常，況提供法律意見之人在未遍覽全案卷證之情況下，其所得提供者，僅為通案之法律常識，更無從逐項檢視被告與吳明泰於婚姻關係存續期間中各債權、債務之實況，自難以確認各財產之歸屬，是尚難以被告曾徵詢法律意見，在無其他積極證據足證被告有何侵占不法犯行之情況下，遽認被告使用附表所示帳戶內之款項即具有不法所有意圖。

㈧、至原審公訴檢察官以「被告之行為尚有成立竊盜罪之可能」云云；

惟按意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，此為刑法第320條第1項所明定。

被告並無不法所有之意圖，核與竊盜罪之構成要件不符。

且被告並非基於不法所有意圖而使用附表所示款項，而係本於民法「抵銷」之概念行使其權利（是否發生民法抵銷之法律效果，應另循民事訴訟程序解決）；

佐以證人吳明泰於原審審理中亦證稱：「這種案子在嘉義也發生一次，也是一樣變更印鑑、把錢拿去，我也是用告的，他們已經有把錢還我了」等語（見原審卷二第45頁），益見告訴人吳明泰係為向被告取回帳戶內金錢，冀以刑事訴追手段迫使被告返還；

再參以告訴人吳明泰所舉前揭另案（即臺灣嘉義地方法院檢察署99年度偵續字第59號告訴人吳明泰對案外人劉道希提出之侵占告訴），經核與本件案情不同（見本院卷第69之1-2 頁），自難直接比附援引，本件告訴人吳明泰與被告關於附表所示款項之民事紛爭，宜由告訴吳明泰人另循民事途徑解決，一併指明。

六、綜上所論，被告上揭所辯，應屬可採。檢察官所舉證據，尚無法使本院對於被告有前揭犯行形成確信不疑之有罪心證；

此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何侵占之犯行，被告被訴犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌，自屬不能證明，揆諸前揭說明，自應諭知被告無罪之判決。

七、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。

檢察官上訴，仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法368條，判決如主文。

本案經檢察官張益昌到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 5 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 吳進寶
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 5 日
書記官 黃琳群
┌─────────────────────────────────┐
│附表                                                              │
├──┬───┬────────┬────┬────────────┤
│編號│開戶者│帳戶、帳號      │變更印鑑│被告處分左列帳戶內款項之│
│    │      │                │時間    │時間、方式              │
│    │      │                │        │（金額：新臺幣）        │
├──┼───┼────────┼────┼────────────┤
│ 1  │許忠揚│彰化銀行北港分行│98年12月│98年12月24日由許忠揚提款│
│    │（起訴│0000-00-00000-0-│15日    │1 萬2600元後轉交被告（起│
│    │書誤載│00活期儲蓄存款（│        │訴書記載由被告提領尚與事│
│    │為許忠│證券戶）        │        │實有間，詳如理由欄所載，│
│    │陽，應│                │        │應予更正）。            │
│    │予更正│                │        │                        │
│    │）    │                │        │                        │
├──┼───┼────────┼────┼────────────┤
│ 2  │張合發│玉山銀行埔墘分行│98年12月│張合發將新辦得之帳戶資料│
│    │      │0000-000-000000 │8日     │交付被告，由被告於99年5 │
│    │      │                │        │月19日提領19萬元（起訴書│
│    │      │                │        │記載由張合發提領後交付被│
│    │      │                │        │告，與事實不符，應予更正│
│    │      │                │        │，詳如理由欄所載）。    │
├──┼───┼────────┼────┼────────────┤
│ 3  │詹桂香│玉山銀行埔墘分行│98年12月│被告於98年12月21日轉帳19│
│    │      │0000-000-000000 │8日     │萬3000元至陳素女帳戶內清│
│    │      │                │        │償被告對陳素女之債務。  │
├──┼───┼────────┼────┼────────────┤
│ 4  │張嘉紋│玉山銀行埔墘分行│98年12月│99年5 月19日由被告提領4 │
│    │      │0000-000-000000 │11日    │萬元。                  │
├──┼───┼────────┼────┼────────────┤
│ 5  │蔡邦周│彰化銀行北港分行│98年12月│98年12月24日由被告轉帳35│
│    │      │0000-00-000000- │14日    │700 元至編號6 陳清江之帳│
│    │      │00活期儲蓄存款（│        │戶，另於99年6 月9 日提款│
│    │      │證券戶）        │        │1萬元。                 │
├──┼───┼────────┼────┼────────────┤
│ 6  │陳清江│彰化銀行北港分行│98年12月│被告於98年12月18日提款3 │
│    │      │0000-00-000000- │11日    │萬2000元，98年12月24日自│
│    │      │00              │        │編號5 蔡邦周之帳戶將3 萬│
│    │      │活期儲蓄存款    │        │5700元轉帳入左列帳戶後，│
│    │      │（證券戶）      │        │於99年6 月15日提款3 萬元│
│    │      │                │        │。                      │
└──┴───┴────────┴────┴────────────┘