臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上易,457,20110726,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第457號
上 訴 人
即 被 告 蘇家興
上 訴 人
即 被 告 張耀文
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字第1410號中華民國99年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第18053 號，併辦案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第10211 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於蘇家興部分撤銷。

蘇家興幫助犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又幫助犯詐欺得利罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又幫助犯詐欺取財罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其他上訴駁回。

事 實

一、張耀文、蘇家興明知國內社會上層出不窮之詐騙集團或不法份子為掩飾渠等不法行徑，避免執法人員之追究及處罰，經常利用他人之電話號碼通話以掩人耳目，並增加警方查緝犯罪之難度，因此客觀上可以預見一般取得他人電話號碼使用之行徑，常與財產犯罪所需有密切關連，竟分別基於幫助詐欺取財、得利之不確定故意，為下列之行為：㈠張耀文於97年12月20日（起訴書誤載為98年），先至臺南市○○路之中華電信股份有限公司（下稱中華電信）申辦門號0000000000號行動電話後，再至臺南市○○路某處，申辦門號0000000000號行動電話後，旋於當日以每支門號新臺幣（下同）200 元之代價將前開門號之SIM 卡2 張售與蘇家興，任由蘇家興再轉售不法人士遂行財產犯罪使用。

嗣不詳詐欺集團成員輾轉取得張耀文提供之上開門號0000000000號行動電話，乃基於不法所有意圖之詐欺犯意，於報紙刊登「貸款20萬元，先匯6 千元代書費」之廣告。

黃淑惠見前揭報紙廣告，乃撥打廣告上之電話與真實姓名年籍均不詳之陳小姐聯絡，陳小姐並留上開門號0000000000號行動電話供聯絡使用，致黃淑惠陷於錯誤，依陳小姐之指示於98年2 月5 日，在花蓮縣泰山同榮郵局，匯款6,000 元至吳崇義（經原審98年度審簡字第4920號判決判處有期徒刑3 月確定）之高雄二苓郵局帳號00000000 000000 號帳戶，事後黃淑惠方知受騙。

另有姜枝洵見前揭報紙廣告，乃撥打廣告上之電話與真實姓名年籍均不詳之江小姐取得聯繫，江小姐並留門號0000000000號電話供聯絡使用，致姜枝洵陷於錯誤，依江小姐之指示於98年2 月10日上午12時32分許，在桃園縣府前郵局，匯款6,000 元匯至吳崇義之上開帳戶，事後姜枝洵方知受騙。

另吳東益取得門號0000000000號行動電話SIM 卡後，為下述二之㈢之詐欺行為。

㈡蘇家興亦先後於下列時地將SIM卡轉售予友人陳威鳴：1.將上開向張耀文收購0000000000號行動電話SIM 卡，以及將其於97年10月20日所申辦之門號0000000000號行動電話之SIM 卡，以每張1,500 元之代價，於98年2 月18日前之某日在台南市○○路52巷口處轉售與陳威鳴，容任陳威鳴再轉售不法人士遂行財產犯罪使用。

吳東益取得該門號後，為下述二之㈠至㈢之詐欺行為。

2.98年2 月19日在臺南市○○路圓環附近，以1,000 元之代價向江鎰有收購其於當日申辦之門號0000000000號行動電話SIM 卡，以1500元之價格，於當日在台南市○○路52巷口處轉售與陳威鳴，容任陳威鳴再轉售不法人士遂行財產犯罪使用。

吳東益取得該門號後，為下述二之㈤之詐欺行為。

3.98年3 月17日前之某日，在台南市某處，以1,500 元之代價向蔡方明收購其於98年1 月5 日所申辦之門號0000000000號行動電話，再以1500元之價格，於當日在台南市○○路52巷口處轉售與陳威鳴，容任陳威鳴再轉售不法人士遂行財產犯罪使用（陳威鳴部分，業經原審判處罪刑確定）。

吳東益取得該門號後，為下述二之㈣之詐欺行為。

二、吳東益輾轉取得上開蘇家興提供之SIM 卡門號後，基於詐欺之犯意，先後於：㈠98年1 月9 日，以門號0000000000號行動電話向計程車司機許權賦佯以欲至前往各處接洽頂讓店面及二手收購事宜為由需搭乘計程車，致許權賦陷於錯誤，自同日起搭載吳東益，迄同年月13日下午3 時，搭載吳東益至臺中市○○路○段36號大樓前，吳東益藉故下車獲取免付車資達4,500 元之利益。

㈡98年1 月14日下午5 時許，以門號0000000000號行動電話與徐志仁聯繫，佯以頂讓店面為由，並相約於98年1 月15日在彰化市○○路○段642 號店面內詳談細節，與徐志仁見面後，佯以可為徐志仁之電腦掃毒為由，致徐志仁陷於錯誤，於同日在彰化市○○路30號85度C 咖啡店，將華碩廠牌筆記型電腦1 臺交付予吳東益，詎吳東益收受後，旋逃逸無蹤。

㈢98年2 月18日，以門號0000000000號行動電話向蔡素玲佯以欲訂購家具，及願以現金交換等值之消費券為由，致蔡素玲陷於錯誤，依約載貨至臺中市○○○路1000號大樓前，吳東益於該大樓向蔡素玲收取5,000 元消費券後，藉故離開，旋逃逸無蹤。

㈣98年3 月17日，在彰化縣彰鹿路彩虹森林汽車旅館前，以門號0000000000號行動電話聯絡計程車司機黃耀仁，佯稱欲前往各處購買家具變賣賺取價差而需搭乘計程車，致黃耀仁陷於錯誤，與吳東益議定車資為3,800 元，途中行經臺中市○村路某巷子，吳東益佯以購買樂透彩券為由下車，趁隙逃逸，以獲取免付車資之利益（吳東益以上1.-4. 犯行業經原審99年度易字第1410號判處罪刑確定）。

㈤98年3 月9 日上午11時30分，吳東益以0000000000號聯絡尤星富，表示欲購買盆栽，尤星富表示老闆娘不在，約下午2時許返回店內，嗣當日下午2 時許，吳東益至位於彰化縣鹿港鎮○○路○段40號之青青園藝行購買盆栽，適見該園藝行債權人至該園藝行欲收取工程款，而該園藝行店員尤星富表示無足夠現金支付之情狀，竟為詐騙上開工程款，意圖為自己不法之所有，向店員尤星富佯稱其有管道可與該債權人議談，壓低工程款，且已約該債權人至其叔父家預備洽談減價事宜，並要求尤星富載送其前往，尤星富不疑有他，遂依吳東益指示載送其前往彰化市○○路附近，並聽信吳東益「留在外面等候，不要進去，價錢比較好談」之誆詞而陷於錯誤，將工程款2 萬3600元交付吳東益前往議價，而留在車內等候，然久候仍不見吳東益返還，始知受騙，吳東益因而詐得上開工程款共2 萬3600元（吳東益此部分犯行，另經臺灣彰化地方法院以98年度訴字第1390號判決有期徒刑5 月確定）。

三、案經高雄市政府警察局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官移送併辦。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有規範。

本判決所引用之傳聞證據，均經本院依法踐行調查證據程序，當事人於審判程序亦同意作為證據，本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，故有證據能力。

貳、有罪部分：

一、訊據被告張耀文對上開事實一之㈠部分均坦承不諱（原審卷二第152 頁反面、本院卷第37頁），核與同案被告蘇家興、吳東益供述情節，以及證人即被害人黃淑惠、蔡素玲於警詢之證述相符（警卷二第19-21 頁、警卷一第125-126 頁），足見被告張耀文上開自白核與事實相符，應可採信。

本部分事證明確，被告張耀文犯行堪以認定，自應依法論科。

二、訊據被告蘇家興固坦承有向同案被告張耀文、江鎰有收購前開行動電話門號，並將所收購之行動電話門號及其所申辦之前揭行動電話門號轉賣予陳威鳴，然辯稱其將上開行動電話門號賣給陳威鳴時，曾向陳威鳴表示絕不可交給詐欺集團供詐欺使用云云，經查：㈠被告蘇家興對其將上開門號SIM 卡出售予原審同案被告陳威鳴，而門號0000000000號行動電話遭吳東益使用，以前開方式詐騙被害人許權賦、徐志仁；

門號0000000000號行動電話遭吳東益使用，以前揭方式詐騙被害人蔡素玲；

門號0000000000號行動電話遭吳東益使用，以上開方式詐騙被害人黃耀仁；

門號0000000000號行動電話遭吳東益使用。

以上揭方式詐騙被害人尤星富等情，業據被告蘇家興、蔡方明供陳在卷（警卷一第46頁至第51頁；

偵卷二第125 頁至第127 頁；

原審卷二第78頁、第152 頁），核與證人即原審同案被告吳東益、陳威鳴、被害人徐志仁、許權賦、蔡素玲、黃耀仁、尤星富於警詢之證述相符（警卷一第1-7 頁、第105 頁至第109 頁、第113 頁至第116 頁、第123 頁至第126 頁、第151頁至第154 頁、第141 頁至第143 頁），復有內政部警政署反詐騙案件紀錄表、高雄市政府警察局刑警大隊贓物認領保管單在卷可稽（警卷一第110 頁至第111 頁、第117 頁、第127 頁至第128 頁），而同案吳東益因事實二所載5 次詐欺犯行，經原審判處罪刑確定，有原審99年度易字第1410號、99年度訴字第1390號判決，故此部分事實堪以認定。

㈡被告蘇家興雖以上開情詞置辯，惟查：⒈證人即原審同案被告陳威鳴於本院審理時雖附和稱被告曾向伊表示SIM 卡不可賣予詐欺集團使用等語（本院卷第48頁）。

惟查，被告於原審審理時已供稱：其將行動電話門號賣給陳威鳴時，並無把握上開行動電話門號不會遭非法使用等語（原審卷二第181 頁），顯見被告蘇家興轉賣前揭行動電話門號時即可預見該等門號可能遭不法使用。

則以現今申辦行動電話門號並無任何資格限制，而依一般人之社會生活經驗，苟見他人不自己申辦行動電話門號，反提供代價收購不特定人之門號使用，具有一般正常智識之人衡情均應可預見收購門號乃係被利用為與財產有關之犯罪工具，是被告蘇家興辯稱不知該門號可能被作為犯罪使用，本亦難認屬實。

且觀諸現今社會上，詐騙者蒐購行動電話，持以作為詐欺取財犯罪之用，時有所聞，而提供行動電話門號予不認識之人，受讓人可能持以從事詐欺犯罪，已屬社會一般常識，且被告蘇家興於轉賣本件行動電話門號時，已年約55歲，且自國中畢業後即從事機車行、房屋仲介、通訊行工作（見警卷第46頁受詢問人欄），渠辯詞亦一再表明伊曾告知陳威鳴不得售予詐欺集團使用云云，足認被告蘇家興對於SIM 卡將遭詐欺集團利用之情節，知之甚詳，更可預見詐騙集團收集之行動電話門號，乃可能被利用為與財產犯罪有關之工具。

況證人陳威鳴於本院審理時亦證稱：被告蘇家興知道伊轉賣SIM 卡予他人等語（本院卷第50頁），則被告蘇家興既明知上開SIM卡非僅供陳威鳴使用，如何確知無詐欺集團成員用以犯罪？自難憑陳威鳴之證詞，為被告蘇家興有利之認定。

⒉被告蘇家興另以伊因經營房屋仲介需刊登小廣告，常遭環保局處罰斷話，乃購買多張SIM 卡備用云云，惟依電話法第8條第3項之規定：「擅自設置、張貼或噴漆有礙景觀之廣告物，並於廣告物上登載自己或他人之電話號碼或其他電信服務識別符號、號碼，作為廣告宣傳者，廣告物主管機關得通知電信事業者，停止提供該廣告物登載之電信服務」，亦即環保局就違規廣告之取締，僅得通知電信業者停止該廣告所刊登之電話門號服務，被告蘇家興仍得以自己名義再申請其他電話門號使用，並無需向他人購入多張電話門號SIM 卡，此項辯詞亦無足取。

⒊至被告蘇家興雖另辯稱伊售予陳威鳴SIM 卡之價格為每張1400元，惟陳威鳴到庭則證稱係1500元，被告蘇家興對陳威鳴上開證詞亦未表示任何意見，此項事實認定自應以證人陳威鳴證述為準。

⒋是以，被告蘇家興將上開行動電話門號出售與他人，顯係有意提供該門號供人使用，且就他人將持該門號向被害人詐取財物結果應有所認識，雖無證據證明達於確欲使其發生之程度，惟對此事實之發生尚不違反其本意，被告蘇家興自有幫助詐欺取財之間接故意至明。

㈢綜合上情，本案事證明確，被告張耀文、蘇家興所為應依法論科。

三、論罪：㈠按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言。

被告蘇家興、張耀文分別將上開門號提供與不詳詐欺集團成員及同案被告吳東益使用，使該詐欺集團得基於詐欺取財之犯意，以及同案被告吳東益得基於詐欺取財、得利之犯意，對被害人等遂行詐欺取財、得利犯行，惟被告蘇家興、張耀文單純提供門號予他人使用之行為，並不等同於向被害人等施以欺罔之詐術行為，且亦無證據證明被告蘇家興、張耀文有參與詐欺取財、得利犯行之構成要件行為。

是核被告張耀文就事實一之㈠所為，係犯刑法第30條第1項前段、第339條第1項之幫助詐欺取財罪。

被告蘇家興就事實一之㈡⒈所為，係犯刑法第30條第1項前段、第339條第1項之幫助詐欺取財罪、第339條第2項之幫助詐欺得利罪；

就事實一之㈡⒉所為，係犯刑法第30條第1項前段、第339條第1項之幫助詐欺取財罪；

就事實一之㈡⒊所為，係犯刑法第30條第1項前段、第339條第2項之幫助詐欺得利罪。

又被告張耀文以一同時提供2 個門號之行為，幫助吳東益、某詐欺集團成員分別詐取被害人之財物，而觸犯數個幫助詐欺取財之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷。

被告蘇家興如事實一之㈡⒈以一個提供門號0000000000號、0000000000號行動電話SIM 卡之幫助詐欺行為，同時幫助吳東益詐欺被害人徐志仁、許權賦、蔡素玲，係一行為而觸犯1 個幫助詐欺得利、2 個幫助詐欺取財罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之幫助詐欺取財罪處斷。

被告蘇家興就所犯幫助詐欺取財罪、幫助詐欺得利罪3 罪間，均犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

㈡被告蘇家興、張耀文並未實際參與詐欺犯行，所犯情節較正犯輕微，爰依刑法第30條第2項規定，減輕其刑。

㈢又檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文，本件被告張耀文對被害人黃淑惠、姜枝洵犯幫助詐欺取財部分，雖未經檢察官提起公訴，惟此部分既與檢察官起訴對被害人蔡素玲犯幫助詐欺取財事實有前述之一罪關係，並經檢察官移送併辦，本院自得併予審理，附此敘明。

四、對原判決之審查：㈠原判決就被告張耀文犯行部分，適用刑法第339條第1項、第30條第1項前段、第2項、第55條、第41條第1項、第8項前段，刑法施行法第1條之1 等規定，並審酌被告張耀文提供行動電話門號之行為助長詐欺犯罪之猖獗，增加被害人尋求救濟及治安機關查緝犯罪之困難，所為實屬不該，惟念被告張耀文坦承犯行，態度尚佳，並斟酌前開被害人受騙金額等一切情狀，量處有期徒刑5 月，並參酌前開犯罪情節，諭知如易科罰金以新台幣1000元折算1 日之折算標準。

經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告張耀文上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，為無理由，應予駁回。

㈡原判決就被告蘇家興犯行部分，據以論處被告罪刑，固非無見；

惟查：㈠原判決已載明被告張耀文係以每支門號SIM 卡200 元之價格售予被告蘇家興（見原判決第4 頁），竟又載稱被告蘇家興係以1000元之代價向被告張耀文收購0000000000之行動電話門號（見原判決第5 頁），前後已嫌矛盾；

㈡被告蘇家興係以每張SIM 卡1500元之價格售予同案被告陳威鳴，而陳威鳴再以每張2000元之價格轉售，業經陳威鳴於警詢及本院審理時證述在卷（警卷第36、39頁、本院卷第49頁），原判決認定被告蘇家興係以每張2000元之價格售予陳威鳴云云（見原判決第5 頁），亦有認定事實未憑卷證之違誤；

㈢再被告蘇家興係在台南市某處收購SIM 卡，再於台南市○○路52巷口處轉售與陳威鳴，分經被告蘇家興及同案被告陳威鳴供明在卷，原判決就此犯罪地點，未予記載明確，亦嫌疏漏，被告蘇家興上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決關於被告蘇家興部分及其定執行部分均撤銷改判。

五、量刑：本院審酌被告蘇家興正值青壯，不思循正當途徑獲取所需，貪圖小利，竟濫行出售行動電話門號予他人，助長詐欺犯罪之猖獗，增加被害人尋求救濟及治安機關查緝犯罪之困難，所為實屬不該，且犯後未見悔意，態度不佳，並斟酌前開被害人受騙金額等一切情狀，各就被告蘇家與如事實二之㈡所示之3 次犯行，各量處有期徒刑4 月、3 月及3 月，並定應執行之刑為有期徒刑8 月，復因上開數罪均得易科罰金，其應執行之刑雖逾有期徒刑6 月，依刑法第41條第8項規定，參酌前開犯罪情節，仍諭知如易科罰金以新台幣1000元折算1 日之折算標準。

至被告張耀文雖請求賠償被害人之損失後，准予宣告緩刑，惟被告張耀文前於96年9 月21日曾因詐欺案件，經臺灣臺南地方法院96年度簡上字第240 號判處有期徒3 月，減為有期徒刑1 月15日，緩刑2 年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，本案為緩刑期內再犯，已難認無再犯之虞，自無從宣告緩刑，併此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第2項、第30條第1項前段、第2項、第55條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項前段，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 謝宏宗
法 官 蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 26 日
書記官 曾允志
附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。