臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上易,458,20110711,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第458號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 廖婉如
選任辯護人 康清敬律師
上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字第43號中華民國100年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵續字第103號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實

一、廖婉如明知吳金峰（所涉通姦部分，業經告訴人撤回告訴）係鄭亞禎之夫，為有配偶之人，竟基於相姦之犯意，於民國（下同）97年9月23日凌晨1時起回溯6個月內之某時（原判決誤載為97年初至97年9月13日間某時，應予更正），在高雄市○○區○○路357號5樓之住處或其他不詳地點，與吳金峰為性交行為1次。

旋鄭亞禎發現吳金峰行為有異，吳金峰於97月7月間，向鄭亞禎坦承有外遇，鄭亞禎乃於97年7、8月間，與廖婉如、吳金峰等人洽談3人間之關係，廖婉如於交談間，表示：「自己係以將吳金峰視為其配偶之地位為前提，而與吳金峰交往，且與吳金峰交往過程中，為避免懷孕，已有採取避孕措施」等事實，嗣於97年9月23日鄭亞禎報警，並於同日凌晨1時許，會同員警及鎖匠，前往高雄市○○區○○路357號5樓之住處，發現廖婉如、吳金峰衣衫不整同處一室，而對廖婉如提出相姦罪之告訴。

二、案經鄭亞禎訴由高雄市政府警察局鼓山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、按刑事訴訟法第308條規定判決書應記載事實，所謂事實，係指法院依職權認定之事實而言，檢察官起訴書依刑事訴訟法第264第2項第2款所應記載之犯罪事實，若與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範圍者，即使記載未詳或有誤認，事實審法院即應依職權加以認定，不得以其內容簡略或記載不詳，而不予調查認定（最高法院71年度台上字第376號判決意旨參照）。

本件檢察官對於被告廖婉如明知吳金峰係有配偶之人，仍與之為性交行為1次之相姦犯行，提起公訴，雖於起訴書內未將被告相姦行為之具體特定日期及時分等詳予載明，然起訴書已敘述：「被告廖婉如明知吳金峰為有婦之夫，係有配偶之人，竟基於相姦之犯意，於民國97年9月23日凌晨1時5分『前』某時許，在高雄市○○區○○路357 號5樓主臥室房間內，發生性交行為。

核被告所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪嫌」等相姦犯罪構成要件事實之內容，顯已表明起訴之範圍，且起訴書就被告廖婉如所為相姦行為之時間，既係記載：「97年9月23日凌晨1時5分『前』某時許」等可得確定之一定期間內，而非限於97年9 月23日之當日，被告及其辯護人主張起訴書之犯罪行為時間，係指97年9月23日當時云云，容有誤會，而原審就起訴書已起訴被告相姦之犯罪事實，依職權加以調查後認定被告為本件相姦行為之時間，係在「97年初至97年9月13日間之某時」，核尚在起訴書所載「於97年9月23日凌晨1時5分『前』某時許」之可得確定之時間範圍內，另本院依調查結果，認本件相姦行為之時間，係在「97年9月23日凌晨1時起回溯6個月內之某時」，理由詳後述，亦均係在檢察官起訴被告所為相姦犯行之時間範圍內，依上揭最高法院判決意旨之說明，即「起訴書已表明其起訴之範圍者，即使記載未詳或有誤認，事實審法院即應依職權加以認定」，要難謂上開原審及本院依調查所得而認定被告所為相姦犯行之時間，非檢察官所起訴被告犯相姦罪嫌之行為時間，被告及其辯護人以檢察官起訴被告為相姦犯行之時間，應係專指97年9月23日當日而已，而據以主張上開原審認定被告所犯相姦罪之行為時間，已超出起訴書所載之犯罪事實之範圍，且非原審行準備程序所確定之主要爭點範圍云云，洵非的論，而不可採。

二、次按，告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之，為刑事訴訟法第237條第1項所規定；

刑事訴訟法之告訴期限，應自告訴人知悉犯人時起算，若因事涉曖昧尚待證實，則在告訴人主觀上，尚未確信其人為犯罪，即難謂為已知悉，因之告訴期限，自不進行（司法院院字第1023號解釋意旨參照）；

又配偶之告訴權因其身分不同可區分為「被害告訴權人」及「犯罪告訴權人」，前者即配偶本身為被害人，其告訴權之有無以犯罪時之身分為準；

後者則以告訴時之身分為準。

查本件告訴人鄭亞禎係於97月7月間，因吳金峰向其坦承外遇，始知悉本件被告有相姦犯行之事實，已據告訴人陳明在卷（見原審卷第124頁），又告訴人係於97年9月23日向員警提出本件告訴（見偵一卷第12頁），而告訴人係於98年10月6日，始與吳金峰離婚，此亦有告訴人、吳金峰之個人戶籍資料查詢結果各1份附卷可考（見原審卷第139頁、第140頁），準此以觀，被告與吳金峰於97年9月23日凌晨1時起回溯6個月內之某時，為上開相姦行為時，告訴人既仍係吳金峰之配偶，其自屬適格之告訴權人，且告訴人係於97年7月間，始知悉相姦之犯人係被告，故告訴人於97年9月23日向警察提起本件告訴時，係在其知悉被告有相姦行為時起之6個月內，揆諸上揭規定及說明，其告訴權之行使，亦屬合法。

三、至於，被告及其辯護人主張，本件告訴人提出錄有被告與告訴人對話內容之蒐證錄音光碟，係告訴人於97年7、8月間所錄製，而告訴人直至98年6、7月間，因臺灣高雄地方法院檢察署檢察官對本案（原偵查案號：97年偵字第27383號）為不起訴處分時，不服提起再議時，始提出該錄音光碟，足見告訴人事前已有縱容或宥恕之意思云云，然查，告訴人並無縱容或宥恕被告所為本件相姦犯行之意思，已經告訴人陳述明確（見原審卷第124頁），況被告倘有宥恕或縱容被告之意思，衡諸常情其應會撤回本件告訴，始為合理，乃告訴人非但未撤回告訴，甚且猶對上揭不起訴處分不服提起再議，此有告訴人提出之再議狀1份附卷可查（見偵二卷第3頁至第7頁），凡此已足見告訴人並無宥恕或縱容被告所為本件相姦犯罪之意思，是被告及其辯護人上揭主張，尚非可採。

四、證據能力之審查：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，雖為審判外之陳述，然依刑事訴訟法之規定，檢察官係代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人權利之人；

且於實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定之程序，不致有違法取供之情事，故可信度極高，自得為證據（最高法院93年度臺上字第2397號判決意旨參照）。

查本件證人即告訴人鄭亞禎於偵查中，以證人身分作證前，經檢察官告以證人應據實陳述之義務及具結後偽證之處罰，並命朗讀結文後始令其具結（見偵二卷第20頁），已以偽證罪責之處罰擔保其證言之真實性，嗣後復於原審審理中，到庭以證人身分具結後接受詰問，已充分保障被告之反對詰問權，又證人鄭亞禎於原審審理時並未指出檢察官偵訊時對其有何不法取供使其證述無任意性之情事，足見證人鄭亞禎於偵查中向檢察官所為之陳述，應具有任意性，而無「顯有不可信」之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自應認有證據能力。

㈡次按，刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。

而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315之1與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除。

惟依通訊保障及監察法第29條第3款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用（最高法院96年度臺上字第1969號判決意旨參照）。

查本件告訴人所提出於97年7月間側錄其與被告當面交談經過之錄音光碟資料，該錄音光碟係由通訊之一方即告訴人所錄製，被告復不否認該錄音光碟之錄音內容，確係其與告訴人之對話，而告訴人之所以錄下其與被告之對話，係因告訴人懷疑被告有本件相姦犯行，告訴人為保護自己權益，並蒐集被告為本件相姦犯行之證據，始利用其與被告交談討論之機會，錄下被告之陳述，其目的尚非不法，上揭錄音光碟及譯文自無證據排除原則之適用，應認有證據能力。

再按違法取得之證據，依取得來源之不同，可分為公權力違法取得之證據及私人違法取得之證據；

就公權力違法取得之證據，其證據能力之判斷，刑事訴訟法第158之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」；

然就私人違法取證是否應予排除，及其排除範圍、排除強度為何，尚未見立法者將其意旨行諸法文；

故就私人違法取得之證據，其證據能力應否予以排除，應權衡「抑制非法取證」與「抑制犯罪」二目的後決定之；

關於「抑制非法取證」之目的考量方面，在私人以不法方式取得證據之情形，因為調查、蒐集證據之私人，所有之武器與被告相同，均未擁有與國家偵查機關等同之強制處分權，況即使允許該等證據進入法院，也不能解免該不法蒐證之私人所應負擔之刑事責任或其他責任；

故除非該私人以不法方式取得證據係基於「偵查機關之助手」之地位（例如，受偵查機關之託，以不法方式取證以避免偵查機關自行以不法方式取證會遭排除）或其他相類之情形外，私人以不法方式取得證據，從抑制非法取證之觀點係為規範偵查機關之不法行為觀察，既與抑制違法偵查之目的無涉，是私人以不法方式所取得之證據，當有證據能力；

又被告所涉犯刑法第239條後段之相姦罪，係牽涉性行為之犯罪，此種犯罪本即具有極高之隱密性，不易取得直接之證據，況實體法就私人違法取得證據之行為，所施以之刑罰制裁強度（私人違法取得證據，可能觸犯之罪名，舉其要者，諸如刑法第304條強制罪、第306條之侵入住宅罪、第315條之1妨害秘密罪或通信保障及監察法第24條第1項、同法第25條之罪等），遠較欲證明之目的犯罪即刑法第239條之通姦、相姦罪相當或更為嚴厲；

故綜合斟酌上情，縱認告訴人錄製上揭其與被告之交談內容有違法律保障個人隱私權利之意旨，惟揆諸上揭說明，並衡諸告訴人之取證過程並無關乎公權力之行使，自應認告訴人未經被告同意而蒐證側錄之上揭錄音光碟資料內容，有證據能力。

㈢末按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

本判決除上開論述之證據外，下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院進行審理程序中，調查各該傳聞證據，加予提示並告以要旨時，渠等均未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第39-45頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，顯見上開傳聞證據之證明力非明顯過低，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）廖婉如於原審固坦承其係於97 年初認識吳金峰，當時其知悉吳金峰係有配偶人，且告訴人鄭亞禎於97年9月23日凌晨1時許，會同員警及鎖匠前往吳金峰所有高雄市○○區○○路357號5樓住處時，發現被告與吳金峰在該住處之房間內，衣衫不整共處一室等情，惟矢口否認有何相姦之犯行，於原審辯稱：其係吳金峰之女吳宣瑮之家教，其以家教費用抵償租金向吳金峰承租上揭房間居住，吳金峰去探視女兒吳宣瑮時，有時就會在該住處之客廳過夜，而當天吳金峰係為借用廁所才至其居住之房間，其與吳金峰間並無性交行為云云。

另被告於本院審理中與其辯護人均辯稱：原審判決所認定被告相姦之犯罪時間、地點，與起訴書所載所有出入，已逾越起訴範圍，且原審判決之犯罪事實，非準備程序所確定之主要爭點，又告訴人提出之錄音光碟內容，為審判外證據，且與起訴犯罪事實之時日、地點等無關，另原判決所引為認定犯罪事實之證據即使用過之保險套乙節，於卷內並無發現有此一證物，顯見原判決有誤。

97年9月23日警察在高雄市○○區○○路357號5樓搜索所扣押之物品，並不足以證明被告與吳金峰有相姦行為，告訴人提出之錄音光碟，其內容所錄被告與告訴人之對話內容，當時被告係以其與吳金峰有未來發展可能性，被告仍在等候吳金峰辦理離婚之事，故並未與吳金峰發生性交行為云云。

二、經查：㈠被告廖婉如明知吳金峰係鄭亞禎之夫，為有配偶之人，於97年9月23日凌晨1時起回溯6個月內之某時，在高雄市○○區○○路357 號5 樓之住處或其他不詳地點，與吳金峰為性交行為1 次，為鄭亞禎發現吳金峰行為有異，吳金峰於97月7月間，向鄭亞禎坦承有外遇，鄭亞禎乃於97年7 、8 月間，與廖婉如、吳金峰等人洽談3 人間之關係，鄭亞禎將3 人之談話內容加予錄音，嗣於97年9 月23日鄭亞禎報警，於同日凌晨1 時許，會同員警及鎖匠，前往高雄市○○區○○路357 號5 樓之住處，發現廖婉如、吳金峰衣衫不整同處一室，而對廖婉如提出相姦罪之告訴等事實，已據證人即告訴人鄭亞禎於偵訊及原審審理中證述綦詳，並有告訴人提出之97年7 、8 月間，被告與告訴人、吳金峰等3 人談話時之錄音光碟及其譯文在卷可稽（見偵二卷第10-12 、13-14 頁）。

㈡上開告訴人提出之被告與告訴人、吳金峰等3人談話時之錄音光碟，經原審於99年12月7日當庭播放勘驗結果，被告與告訴人、吳金峰間之對話內容如下：（「鄭」即告訴人；

「廖」指被告；

「吳」代表吳金峰）「鄭：咦! 真的把她叫出來了喔？是她嗎？廖：是我。

鄭：是妳喔！吳：坐啦坐啦坐啦！ ：鄭：作賊心虛。

鄭：ㄟ你們兩個、你們兩個是什麼關係阿？ ：鄭：我是她老婆，妳是他誰呀!廖：妳是他老婆，他不當妳是他老婆。

鄭：ㄚ妳是他誰，他當你、你當他、他當妳是他老婆是不是？廖：我當他是跟我一起生活的人。

吳：好啦！好啦！鄭：他一起跟妳生活的人，是嗎？ ：鄭：不然他（指吳金峰）是妳老公喔！廖：對呀!鄭：是喔？真的是喔？廖：妳一輩子不跟她離婚也沒有關係啦!鄭：妳說什麼?廖：妳一輩子不跟他離婚也沒關係啦!鄭：妳再說一次!廖：妳一輩子跟他離婚也沒關係。

鄭：妳講錯了!我一輩子跟他離婚喔！廖：我是說，妳一輩子不跟他離婚也沒有關係!鄭：我一輩子不跟他離婚也沒關係喔！那妳也願意跟他這樣子下去嗎?廖：對呀!而且我以後賺的錢都是交給他。

鄭：妳以後賺錢都交給他喔？廖：對阿! ：鄭：我跟你講，她剛剛講的永遠都不會離婚，她永遠都跟你在一起，聽妳、妳再復誦一次給他聽。

吳：那個我都聽到了，何必要這樣子。

鄭：對阿！我就說我永遠都不會離婚，她就永遠當小老婆。

是不是？阿她賺的錢要給你。

是不是？吳：她剛講的我有聽到阿！鄭：阿對阿！我講的為什麼沒聽到？對阿！我講的為什麼你沒聽到，她講的你就聽得到？她很好，她賺錢會養你，我鄭亞禎賺錢不會養你！你這輩子別、別想了！真的！ ：鄭：廖小姐你現在決定你要跟吳金鋒一輩子了對不對，即使是我跟吳金峰沒有離婚你也會跟他一輩子？廖：對！ ：鄭：廖小姐、我是希望、吳金峰、我是希望、你們最好能夠避孕，不要再生個孩子再讓小孩子在那邊甘苦（臺語）。

廖：他已經有兩個，我們不需要小孩。

鄭：你們不需要、所以我是說你們最好能夠避孕，我是為你想啊！不要再生個小孩出來，讓小孩．．廖：我們一直有在避孕。

鄭：你們一直有在避孕？廖：對！ ：廖：有小孩子的話都拿掉。

：廖：我已經裝避孕環了，避孕效果達到百分之95，可以嗎？鄭：什麼？廖：我已經裝避孕環了，避孕器啦，避孕效果達到百分之95 。

：鄭：你不知道嗎? 那要不然要生妳去生啦! 我只是告訴妳而已，妳有權力、你有權力妳要、生阿。

廖：妳講話都反反覆覆，一下子叫人家生一下子又要人家不生。

鄭：我是為妳著想。

妳要生就生。

廖：妳不用為我著想。

我唯一的要負責的就是他了。

鄭：妳為什麼要對他負責，他是誰？妳為什要對吳金峰負責。

：鄭：吳金峰要對我們負責。

廖：他對妳們不夠負責嗎?鄭：有負責嗎?不夠，不夠喔!好好笑……鄭：他在外面搞外遇，這樣叫負責喔？ 」以上有原審99年12月7日勘驗筆錄一份附卷可憑（見原審二卷第107-120頁）。

㈢由上開勘驗被告與告訴人、吳金峰等3人間之對話內容觀之，被告既已表示「我當他（即吳金峰）是跟我一起生活的人…（告訴人問：不然他〔指吳金峰〕是妳〔指被告〕老公喔！）對呀!…（告訴人問：廖小姐〔即被告〕你現在決定要跟吳金鋒一輩子了對不對？即使是我〔即告訴人〕跟吳金峰沒有離婚你也會跟他一輩子？）對…」等語（見原審二卷第109、115頁），甚且向告訴人坦承：「我們〔即被告與吳金峰間〕一直有在避孕…（告訴人問：你們一直有在避孕？）對…有小孩子的話都拿掉…我已經裝避孕環了，避孕效果達到百分之95，可以嗎…我已經裝避孕環了，避孕器啦，避孕效果達到百分之95…」等語（見原審卷第116、117頁），足見被告係將吳金峰視為其配偶之地位，而與吳金峰交往，且被告與吳金峰在交往過程中，被告為避免懷孕，已採取避孕措施，綜上諸情，參互勾稽，益徵被告與吳金峰間應確有發生性交之行為甚明，否則，被告何需裝置避孕環等避孕器，以防與吳金峰交往期間懷孕之理？㈣再參諸告訴人於97年9月23日凌晨1時許，會同員警及鎖匠前往吳金峰所有位於高雄市○○區○○路357號5樓之住處時，吳金峰上半身赤裸，下半身僅著內褲，而被告則下著內褲，僅穿短袖T恤，房門上鎖，2人共處一室，又該房間內之床鋪上有2個枕頭，分放於床鋪之兩側，再者，該房間衣櫃內掛置許多吳金峰之衣服，該房間內有潤滑劑（原判決誤載為有使用過之保險套，應予更正），另該住處公共浴室外側有被告與吳金峰使用過之內褲各2件堆放同一處等情，為被告所不爭執，並經證人即告訴人於偵訊及原審審理時證述明確，核與證人即到場之承辦員警鄭仲宏、蘇政展於原審審理時證述內容相符（見原審二卷第146頁至第148頁、第151頁、第154 頁、第155頁、第158頁至第161頁、第163頁；

偵二卷第18頁），復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片9張等附卷可參（見偵一卷第15到18頁、第19至23頁），另經原審勘驗告訴人會同員警前往上揭住處之蒐證錄影光碟內容無訛（見原審二卷第188頁至第190頁），依上開被告與吳金峰共處一室之2人衣著、現場情狀及物品使用等各項情形，參互比對、引證，該房間床鋪既留有2人份之枕頭，且該房內之衣櫃有吳金峰之衣服，已足認被告與吳金峰應係共用上揭房間甚明，被告與吳金峰孤男寡女、僅著內褲、房門上鎖、深夜共處一室，被告辯稱未與吳金峰發生性交行為，已殊背於常情，而難憑信。

況內褲係攸關個人衛生、甚為隱私之貼身內衣，被告與吳金峰使用過之男女內褲，竟有堆放在一起之特殊情事，顯見兩人過從甚密，已有共同生活及親密往來之事實，再參以被告與吳金峰嗣後已於99年12月27日結婚等情，此有被告及吳金峰個人戶籍資料查詢結果在卷可證（見原審二卷第140頁、第141頁），被告與吳金峰間之交往，既已達論及婚嫁之親密程度，且被告又有裝置避孕器，以防懷孕，凡此益徵被告與吳金峰間確有發生性交之親密行為，應堪認定。

㈤查本件警察於97年9月23日，接獲告訴人之報案，會同告訴人至高雄市○○區○○路357號5樓之住處，發現被告與吳金峰衣衫不整、深液共處一室，被告於上開期日，固涉有與吳金峰相姦之犯罪嫌疑，然案外人吳金峰早在97年7月間，已向告訴人坦承有外遇，而被告於同年7、8月間，與告訴人對談時，更已坦承：「自己係將吳金峰視為其配偶之地位而交往，且與吳金峰交往過程中，為避免懷孕，已有採取避孕措施」等情，可見被告不僅於97年9月23日涉有本件被訴之相姦犯行，其於97年7、8月間，亦涉有本件被訴之相姦犯行，已詳如上述，依罪證有疑利歸被告之原則，及告訴人應自知悉本件相姦犯罪事實及行為人之時起6個月內，提出告訴，始為告訴權之合法行使。

本件被告所為相姦行為之時間，自應認定係自97年9月23日凌晨1時起回溯6個月內之某時（原判決誤載為97年初至97年9月13日間某時，應予更正），在高雄市○○區○○路357號5樓之住處或其他不詳地點，與吳金峰為性交行為1次。

㈥被告雖於偵訊時曾辯稱：因為外面公共區域的廁所太小，所以，吳金峰才會借用其房間的廁所云云（見偵一卷第42頁），嗣復於原審審理時另辯稱：因其房間廁所較近，所以吳金峰至其房間借廁所云云（見原審二卷第17頁），其所為辯詞，前後不一，且經原審勘驗告訴人會同員警前往上揭住處之蒐證錄影光碟，發現上揭住處公共區域之廁所，並無堆放雜物，要無空間過小之情事（見原審卷二第190頁），足認被告上揭辯詞，與事實不符，而難憑信。

再者，告訴人會同員警前往上揭住處，欲進入上揭廖婉如居住之房間時，該房門係屬上鎖乙節，為被告所不爭執，並經證人即告訴人於偵訊及原審審理時、證人即到場之員警鄭仲宏、蘇政展於原審審理時一致證述明確（見原審二卷第146頁、第154頁、第158頁、第160頁；

偵二卷第18頁），復經原審勘驗上揭光碟屬實（見原審二卷第158頁），衡諸常情，倘當時吳金峰確係至被告房間借用廁所，則其如廁後，自應隨即離開該房間，豈會將該房門上鎖，且更不可能與被告雙雙均僅著內褲而在上鎖的房間內相處之理，是被告上揭辯解，與常情不合，被告之辯詞既前後不一，又與事實不合，更有違常情，所辯顯不足採。

㈦綜上各節所述，被告既供承知悉吳金峰係有配偶之人（另依上揭被告與告訴人間談話之錄音光碟，亦可證明被告明知吳金峰係有配偶尚未離婚之人），被告仍於97年9月23日凌晨1時起回溯6個月內之某時，在高雄市○○區○○路357號5樓之住處或其他不詳地點，與吳金峰為性交行為1次，本件事證明確，被告所為相姦犯行，堪以認定。

三、論罪方面：被告明知吳金峰係有配偶之人，仍於97年9月23日凌晨1時起回溯6個月內之某時，在高雄市○○區○○路357號5樓之住處或其他不詳地點，與吳金峰為性交行為1次，核被告所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。

四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第239條後段及同法第41條第1項前段等規定，並審酌被告明知吳金峰與告訴人婚姻關係存續中，竟仍於上揭時、地為性交行為，破壞他人家庭和諧，所為並無可取，且犯後態度不佳，然慮及被告事後非無與告訴人和解之意思，僅因和解條件無法達成一致，以致無法達成和解乙節，暨被告犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3月，並考量被告之學歷及職業，諭知易科罰金之折算標準。

另就檢察官對被告具體求刑有期徒刑8月部分（見原審卷第203頁），認衡酌上開各情，量處有期徒刑3月，已可達罰當其罪之目的，檢察官之求刑稍屬過重。

此外復就扣案之男女內褲、游泳卷、潤滑劑等，均無證據得以證明與被告所為本件犯行有直接之相關，爰均不予宣告沒收等，均詳加敘明。

其認事用法，均無違誤，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當；

公訴人上訴意旨指摘原判決量刑過輕而不當云云，均無理由，均應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳建年到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 11 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 11 日
書記官 邱麗莉
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第239條：
有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。
其相姦者亦同。