臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上易,459,20110729,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第459號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 凃賢
上列上訴人因被告故買贓物案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字第2235號中華民國100 年3 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第30960 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、公訴意旨略以：被告凃賢（下稱被告）係址設高雄市小港區○○○路86號「亞鋼回收場」之負責人，明知洪志忠與陳仕吉於民國98年6 月27日晚上某時許，騎乘車牌號碼106-CMD號重型機車，載往「亞鋼回收場」變賣之水溝蓋4 個，以及洪志忠與方慧君於98年6 月間某日，騎乘上開機車載往「亞鋼回收場」變賣之水溝蓋4 個（上開水溝蓋8 個均係高雄臨海工業區所有，並設置於高雄市○○區○○路與興業街交岔路口，其中4 個於98年6 月27日遭洪志忠及陳仕吉竊取，另外4 個於98年6 月間某日遭洪志忠及方慧君竊取。

洪志忠、陳仕吉、方慧君竊盜部分，業經原審法院以99年度審簡字第3517號判處罪刑確定），均係來路不明之贓物，竟仍分別於98年6 月27日晚上某時許及98年6 月間某日，以每個水溝蓋新臺幣（下同）250 元之價格，予以買受。

因認被告涉犯刑法第349條第2項之故買贓物罪嫌云云。

貳、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年度上字第816 號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。

又刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

叄、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

檢察官及被告於本院準備程序及審判期日，已表示對於全案傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第28至29頁、第55頁），依刑事訴訟法第159條之5 之規定，檢察官及被告已同意本案之傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。

肆、實體方面：

一、公訴意旨認被告涉犯刑法第349條第2項之故買贓物罪嫌，係以：證人洪志忠、陳仕吉於偵查中之證述，及證人方慧君於警詢中之證述，為主要論據。

訊據被告堅決否認有何故買贓物之犯行，辯稱：洪志忠曾載方慧君用1 個黑色袋子裝水溝蓋到伊的回收場說要賣給伊，伊說這是違法的東西不能收，洪志忠改說要向伊借錢，伊不肯借，洪志忠就很生氣說要給伊好看，伊就跑去跟里長報備此事；

而陳仕吉並沒有載東西過來，是口頭問伊收不收水溝蓋，伊說那是違法的不能收，陳仕吉就離開了，伊並未買受上開水溝蓋，是因為伊不收水溝蓋又不借錢給洪志忠，洪志忠才會這樣說伊等語。

經查：㈠被告迭於警詢、偵訊、原審及本院審理時，均堅決否認有向證人洪志忠、陳仕吉、方慧君故買贓物（即水溝蓋）之犯行，並均為如上之辯詞，前後一致，尚無歧異矛盾之處。

㈡關於證人洪志忠、陳仕吉共同變賣水溝蓋予被告部分：⒈證人洪志忠雖於偵訊時證稱：伊將偷來的水溝蓋賣給被告，被告應該知情，因為被告專門在收購贓物云云（見偵卷第67頁），於原審審理時復證稱：伊與陳仕吉偷完水溝蓋當天晚上，就與陳仕吉一起拿去被告的回收場賣掉云云（見原審卷第35頁）。

然證人洪志忠上開證述內容，與證人陳仕吉於98年10月29日檢察事務官詢問時證稱：洪志忠拜託伊用機車載方慧君去被告那裏賣東西，方慧君用黑色袋子裝了東西，一直到被告那裏，被告說不收違法之物，伊才知道黑色袋子裏是水溝蓋等語（見偵卷第12頁），不相符合。

雖證人陳仕吉於99年5 月6 日檢察官訊問時改稱：伊與洪志忠曾拿水溝蓋賣被告，被告知道水溝蓋是偷的，因為被告有在買贓物云云（見偵卷第67頁）。

然於原審審理時，經審判長質問證人陳仕吉為何前後陳述不同？證人陳仕吉無法說明原因而未予回答（見原審卷第45頁）；

另經審判長、檢察官及被告詢問證人陳仕吉，是否確有載水溝蓋賣給被告乙節，證人陳仕吉則證稱：忘了、不太記得了、記不清楚了等語（見原審卷第43至45頁）。

⒉本院審酌證人陳仕吉於原審審理中，對於是否確有載水溝蓋賣給被告乙節，既然證稱：忘了、不太記得了、記不清楚了等語，而其於離案發時間較近之偵訊過程中，前後證詞又相互歧異、矛盾，自難以證人陳仕吉上開有嚴重瑕疵之證詞，作為證人洪志忠上開不利於被告證述之佐證。

職是，關於證人洪志忠、陳仕吉共同變賣水溝蓋予被告部分，自僅有證人洪志忠之單方面指述，自難以證人洪志忠上開單一指述，遽為被告此部分不利之認定。

㈢關於證人洪志忠、方慧君共同變賣水溝蓋予被告部分：⒈證人洪志忠雖於偵訊時證稱：伊將偷的水溝蓋賣給被告，被告應該知情，因為被告專門在收購贓物云云（見偵卷第67頁），於原審審理時復證稱：伊與方慧君偷水溝蓋那次，也是拿去被告的回收場賣，當天是方慧君跟被告接觸，伊沒有聽到被告表示水溝蓋是違法不收的話，被告有推1 台小推車出來，伊與方慧君將水溝蓋放在推車上，被告拿去賣，錢有分給伊與方慧君云云（見原審卷第37頁）。

然證人洪志忠上開證述內容，與證人方慧君於原審審理時證稱：洪志忠用黑色垃圾袋裝著水溝蓋及其他東西要賣給被告，被告當時在休息，門關著，洪志忠去叫門，被告有出來，伊聽到被告說不要收之後，…，洪志忠就載伊到路邊，當時伊還有看到垃圾袋，當天去找被告，一樣東西都沒賣，且當天是洪志忠與被告接觸，伊並未看見被告有推手推車出來等語（見原審卷第40至42頁），明顯不符。

⒉依證人方慧君上開證詞，當天與被告接觸者係洪志忠，且被告當天並未買受水溝蓋，與證人洪志忠前開證述內容不同，反與被告所辯情節相符。

從而，證人洪志忠前開不利於被告之指述是否真實，已屬有疑。

⒊參以證人洪志忠自陳：伊曾向被告開口借過錢（見原審卷第36頁）；

而證人方慧君亦於原審審理時證稱：偷水溝蓋回來之後，…，洪志忠跟被告說要借錢，被告說不要等語（見原審卷第41頁）。

足認被告辯稱：當天洪志忠有開口向伊借錢，但伊不借，洪志忠很生氣說要給伊好看等語，尚非不可憑信。

⒋證人洪志忠當天與被告既有前開借錢遭拒之糾紛，即難謂其與被告間全無怨隙，既有怨隙，則其不利於被告之證詞，自難逕予採信。

衡以證人洪志忠上開證述情節與證人方慧君上開證述情節不相符合，甚且相互矛盾，已如上述，從而，證人洪志忠上開證詞之可信度薄弱，自難以證人洪志忠上開有瑕疵之單一證述，遽為被告此部分不利之認定。

⒌再者，證人即高雄市小港區鳳鳴里里長洪村南亦於原審審理時到庭證稱：「（問：被告是否有去找你，跟你說洪志忠沒有進來，…並罵被告髒話說要給被告好看？）有，很久以前，當時我在當里長時，我做里長到99年12月25日，被告當天早上來找我，他說有2 個人去敲門要賣水溝蓋，因為當地常常有水溝蓋被偷，他說跟我報備，說他絕對沒有買水溝蓋。

他說有2 個人罵他說要給他好看，我問他何人，被告說他也不認識，所以我沒辦法繼續協調，他說一男一女，他說不願意跟他們買，就被罵三字經」、「（問：被告早上去找你，有無說事發在當天早上或前一天晚上？）前一天晚上」等語（見原審卷第46頁）。

質之本件證人洪村南係與其他證人隔離訊問，其仍能清楚敘述被告表明欲變賣水溝蓋者係一男一女（即證人洪志忠及方慧君），以及案發時間係被告報備前一天晚上等事實。

參以證人洪村南與被告並無親屬、家長、家屬等關係，與本案亦無任何利害關係，且明知偽證之處罰，仍於具結後為上開證述，自應認其證詞為真實可信。

衡諸常情，倘被告確曾故買洪志忠、方慧君所變賣之水溝蓋，予以掩飾尚且猶嫌不足，豈會主動向證人洪村南告知上情？佐以本件員警並未前往被告住處或其經營之「亞鋼回收場」搜索，亦未扣得上開遭竊之水溝蓋等證物可資佐證，從而，被告辯稱：伊並未買受上開水溝蓋等語，即非子虛，而可採信。

二、綜上所述，檢察官認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之證據法則，即難據以為不利於被告之認定。

此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。

三、原審因而認被告犯罪無法證明，而為無罪之諭知，認事用法並無違誤。

檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 29 日
刑事第十一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 蔡國卿
法 官 孫啟強
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 29 日
書記官 劉鴻瑛