臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上易,476,20110705,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第476號
上 訴 人
即 被 告 陳高富
選任辯護人 洪世崇律師
許惠珠律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字第1670號中華民國100 年4 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第4747號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

本件免訴。

理 由

一、公訴意旨略以：被告陳高富（原名陳高鵬）係址設高雄市○○區○○路94號5 樓之3 「金雨彩色印刷股份有限公司」（下稱金雨公司）負責人，因公司資金短缺，為向他人順利借得現金週轉，竟基於意圖為自己不法所有，於民國96年6 月間，在金雨公司內，未經支票發票人大統百貨企業股份有限公司（下稱大統公司）之同意或授權，即利用金雨公司印刷機器，以彩色影印打樣噴墨之方式，擅自偽造如附表一、二所示之統一發票及具有價證券性質之支票各1 張（下稱上開支票、上開統一發票，偽造統一發票及有價證券部分業經另案本院99年度上訴字第369 、386 號判決，嗣上訴後經最高法院以99年度台上字第4653號駁回上訴確定，以下均稱前案判決），並佯稱係大統公司所簽發，於民國97年1 月間，將上開統一發票及支票交付不知情之任堂騏，由任堂騏持向林志達轉交葉長春行使，以擔保金雨公司之支票債務，致葉長春不疑有他而陷入錯誤，於97年2 月22日9 時30分許，委由葉弘偉以陳秀雲名義，至上海商業儲蓄銀行鳳山分行，匯款新台幣（下同）291 萬7 千3 百元至任堂麒之子任冠紳設於板信商業銀行台南分行第0000000000000 號帳戶內，再由任堂麒轉匯予陳高富。

嗣葉長春提示上開支票，遭彰化商業銀行高雄分行發覺係偽造支票，函請警方追查，始知上情，因認被告涉嫌刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌。

二、證據能力部分：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第159條之5第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見該條之立法理由）。

本件檢察官、辯護人及被告於本院準備程序，就本判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均表示無意見，且於本院言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及被告對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定被告犯罪事實之證據。

三、訊據上訴人即被告陳高富對於上揭持偽造之大統百貨公司之統一發票、支票以及金雨公司之支票向任堂麒詐騙借款之客觀事實，於原審、本院審理時均坦承不諱，核與證人任堂麒、葉長春、林志達於原審審理時證述之情節相符（原審卷第26-33 頁），並有大統百貨公司支票影本、金雨公司支票影本、大統百貨公司退票理由單、金雨公司退票理由單、大統百貨公司三聯式統一發票影本各1 紙在卷可稽，堪信被告之自白與事實相符，即犯行可以認定。

四、按支票依票據法之規定具金錢價值，並有流通性，係屬有價證券之一種，而統一發票係營業人依營業稅法規定於銷售貨物或勞務時，開立並交付予買受人之交易憑證，足以證明會計事項之經過，屬商業會計法所稱之會計憑證。

核被告所為，係犯刑法第201條第1項之偽造有價證券罪、商業會計法第71條第1款之商業負責人以明知為不實事項填製會計憑證罪以及刑法第339條第1項詐欺取財罪。

被告偽造有價證券後而復持以行使，其行使偽造有價證券之低度行為，為偽造之高度行為所吸收，不另論罪。

其一行為同時行使偽造有價證券、偽造之統一發票，應從一重之偽造有價證券罪處斷。

次按，行使偽造之有價證券以使人交付財物，本即含有詐欺之性質，如果所交付之財物，即係該證券本身之價值，其詐欺取財仍屬行使偽造有價證券之行為，不另論以詐欺取財罪；

但如行使該偽造之有價證券，係供擔保或作為新債清償而借款，則其借款之行為，已屬行使偽造有價證券行為以外之另一行為，始應再論以詐欺取財罪，並依牽連犯關係，從一重處斷（最高法院90年度台上字第5416號判決要旨參照）；

另按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。

因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決亦同此意旨）。

經查，被告以系爭偽造之支票輾轉交付告訴人佯裝擔保債務之行為，實為佯稱借款計畫一部之認定等情，詳如前述，揆諸前揭說明，被告係以一行為觸犯刑法第201條第2項之行使偽造有價證券罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪，亦為想像競合犯，應從一重而依行使偽造有價證券罪論處。

五、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決刑事訴訟法第302條第1款定有明文。

又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，有最高法院60年台非字第77號判例要旨足資參照。

又所稱同一案件包括事實上及法律上同一案件，係指所訴彼此兩案為同一被告，其被訴之犯罪事實亦屬同一者而言，至案件是否同一，應從被告與犯罪事實二方面觀察，實質上或裁判上一罪，其基本事實或有差異，惟在實體法上作成一罪，刑罰權僅為單一，其在法律上之事實關係既屬單一，具有不可分性，則檢察官雖僅就其犯罪事實一部起訴，效力仍及於全部，亦不失為同一案件，故就想像競合犯等之犯罪事實一部提起公訴，依審判不可分原則，其效力及於全部，其他部分自不得再行提起公訴。

次按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。

因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬，有最高法院97年度台上字第3494號判決意旨可資參照。

經查：本件被告陳高富持有偽造大統公司之統一發票及有價證券向他人借款，前曾經臺灣高雄地方法院於98年12月11日以97年度訴字第1789、1843號判處有期徒刑6 年。

嗣被告陳高富不服上訴二審，由本院另案於99年5 月19日以99年度上訴字第369 、386 號判決駁回上訴。

被告再次上訴，經最高法院於99年7 月22日駁回上訴確定在案，有前開判決書在卷可按，就本件起訴意旨以觀，被告偽造支票後，係以「擔保借款」為由，輾轉向被害人任堂騏、林志達，葉長春調借現金，是被告陳高富所詐得款項，顯然被告陳高富持偽造支票行使同時，亦在施行詐術，是其行使偽造有價證券與施行詐術二者有同時同地以「一個行為」為之之關係，其行使偽造有價證券之行為，自係為遂行詐取財之目的而從事之部分行為，依一般社會觀念，被告陳高富所為應係無可分割之整體法律上一行為，揆諸前開最高法院判決意旨及一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合，應認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，並應論以較重之偽造有價證券罪。

本件原審判決所認定被告陳高富涉犯詐欺罪部分，委與前開確定判決所認被告陳高富所偽造有價證券部分，既屬想像競合之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，前開偽造有價證券確定判決之效力及於全部，被告陳高富所涉詐欺罪嫌部分自不得再行提起公訴，依刑事訴訟法第302條第1款規定，即應諭知免訴之判決，而不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。

原審判決未審酌修法後之法律適用問題，逕認定被告陳高富之行為另行該當刑法第339條第1項詐欺罪責，顯有失當。

被告上訴認應為免訴判決，而指摘原審判決不當，為有理由，應由本院將原審判決撤銷，而諭知免訴之判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第1款，判決如主文。

本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 5 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 邱永貴
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 5 日
書記官 吳新貞
附表一：
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 │編號│支票發票人│付款行及帳號│ 支票號碼 │ 票載發票日 │票 面 金 額 │
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 │  1 │大統百貨股│彰化商業銀行│CR0000000 │97年4 月30日│291 萬7300元│
 │    │份有限公司│高雄分行帳號│          │            │            │
 │    │          │000000000號 │          │            │            │
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 │    │金雨彩色印│臺灣銀行三民│AB0000000 │97年4月25日 │291 萬7300元│
 │  2 │刷股份有限│分行帳號0427│          │            │            │
 │    │公司      │22號        │          │            │            │
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附表二：
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 │編號│發票號碼  │買 受 人 名 稱│ 發 票 日   │銷 售 金 額 │
 │    │          │              │            │（含稅）    │
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 │ 1  │XU00000000│大統百貨企業股│97年1 月28日│291 萬7 千3 │
 │    │          │份有限公司    │            │百元        │
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