臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上易,511,20110714,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第511號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 蕭永章
被 告 蕭志生
被 告 蔡子軒
被 告 陳怡蓉
上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣屏東地方法院99年度易字第314 號中華民國100 年4 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署98年度調偵字第98號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
蔡子軒、陳怡蓉均緩刑參年；
並各應接受法治教育肆場次。
緩刑期間均付保護管束。
事 實

一、蔡子軒係位於屏東縣東港鎮○○路56號保生藥局中山店（下稱中山店）負責人蕭永章所雇用之員工，蕭永章並係屏東縣東港鎮○○路○ 段130 號保生藥局中正店（下稱中正店）之實際負責人（登記負責人為其妻盧美玲）。

蔡子軒原在中山店工作，自民國96年11月4 日起，如中正路早班員工休假，其則被調派至中正店上班。

另陳怡蓉原亦係中山店之員工，嗣於96年5 月間離職。

詎蔡子軒、陳怡蓉竟共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於96年11月4 日起至97年7 月19日止之期間，先後利用中正店由蔡子軒代班，蔡子軒於代班當日7 時許至8 時許間提前前往開店門，店內尚未正式營業且僅有蔡子軒獨自在店內之機會，通知陳怡蓉前往中正店，與蔡子軒共同竊取中正店販售之奶粉、尿布、生活用品等物品，得手後分別將竊得之物品藏放於各自使用之交通工具上，嗣後再各自處理，平均每月約竊取2 次，前後總計竊盜18次，最後1 次竊取時間為97年7 月19日8 時左右，當日陳怡蓉竊得可貝可2 號奶粉4 罐、可貝可3 號奶粉1 罐、米精1 罐、利貝樂紙尿褲1 包、牙膏1 條、礦泉水1 瓶、諾美婷藥品1 盒、護具、羊奶片、梅子、藥膏1 條、沐浴乳1 瓶、牙刷、肝藥、護墊、衛生棉及其他物品，蔡子軒則竊得好奇尿布2 包、滿意尿布2 包、洗衣精1 袋、牙膏1 條、貝比4 號大罐奶粉1 罐、金可貝可羊奶1 罐、奶嘴1 個等物。

陳怡蓉並於97年7 月間，將竊得之可貝可牌2 號奶粉，謊稱係員工價，以每瓶400 元之代價出售予不知情之朋友何憶茹，前後共出售3 次，每次出售4 瓶，所得款項由陳怡蓉、蔡子軒朋分。

迄於97年7 月19日當日蕭永章、蕭志生觀看監視器畫面發現蔡子軒、陳怡蓉行竊之事，乃向蔡子軒、陳怡蓉詢問，經其2 人坦承行竊之事，嗣因蕭永章要求蔡子軒及陳怡蓉書寫自白書並要求2 人賠償，2 人認遭受蕭永章及蕭志生恐嚇取財（此部分另為蕭永章及蕭志生無罪判決，詳如下述）且無法賠償，蔡子軒、陳怡蓉即於有犯罪偵查權限之人發覺犯罪前，主動於97年7 月24日晚上向警方自首竊盜部分犯行而接受裁判。

二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

本判決認定事實所引用之證據資料，其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經本院審理時予以提示並告以要旨，檢察官及被告於本院審理時均表示同意作為證據，或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開法律規定與說明，依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

貳、有罪部分（即被告蔡子軒、陳怡蓉部分）：

一、上揭犯罪事實，訊據被告蔡子軒、陳怡蓉坦承不諱，核與證人即被害人蕭志生、蕭永章、證人何憶茹於原審審理中證述情節相符，並有被告陳怡蓉出具之自白書5 紙、被告蔡子軒出具之自白書3 紙、被告蔡子軒、陳怡蓉之悔過書各1 張、97年7 月19日監視器翻拍照片7 張、中正店照片8 張、證人即被害人蕭永章提供之蔡子軒行竊數量、價格表、陳怡蓉行竊數量、價格表、中正店營業登記資本資料、97年7 月10日監視器光碟翻拍照片27張及光碟乙片等，足認被告2 人前揭自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、被害人蕭永章雖曾於99年5 月19日以書狀表示被告蔡子軒受僱而為保生藥局店員，其在中正店上班時對店內販售物品基於店員業務具有持有關係，其串通被告陳怡蓉趁其當班時共同竊取中正店內販售物品，監守自盜，其行為與一般普通竊盜行為有別，應構成刑法第336條弟2 項業務侵占罪，被告陳怡蓉雖已離職而不具店員身分，但與具店員身分之蔡子軒共同實行犯罪，依刑法第31條第1項規定，亦應論以業務侵占罪共同正犯云云。

惟查業務侵占罪所處罰之行為主體，限於因從事業務而持有他人財物之人，店員拿取店內之貨品是否構成業務侵占罪，自應視其對店內貨品有無持有關係而定。

經原審法院訊問證人蕭永章及蕭志生後，由其2 人之證詞可知，保生藥局中正店之店員，並不負責記帳，中正店亦沒有人盤點，進貨時有店員雖會收貨，但店員不會直給廠商款項，店裡只會與店員提一下有找錯錢或算錯之列，但不會仔細對收銀機裡有多少錢，店員沒有交班的程序，店裡蕭永章八點半會先去坐一下，蕭永章的配偶盧美玲九點過去，盧美玲每天去中正店，到中午蕭志生吃完飯後再換盧美玲回去吃飯，蕭志生看店到下午蕭志生的大兒子午飯後也會過去，待到下午，盧美玲有個堂弟也是藥師，才會過去接班，留到打烊時盧美玲再過去。

由上可知，中正店顯然絕大多數時間均有蕭永章之家人留在店內看守，店員顯只負責單純銷售收錢等，對店內物品顯然並無持有、保管之權限，則店員利用蕭永章等管理有空檔時間拿取店內物品，顯應只成立竊盜罪，自無成立業務侵占之餘地，故被害人蕭永章認被告蔡子軒等2 人所犯為業務侵占罪云云，尚屬無據。

三、核被告蔡子軒、陳怡蓉2 人所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。

被告2 人所為18次竊盜犯行，犯罪時間及所竊之物既有不同，自應予以分論併罰。

又被告2 人就上開18次竊盜犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。

而被告2 人於有犯罪偵查權限之人發覺犯罪前，即自行向警方報案，坦承犯行並接受裁判，被告2 人所為，合乎刑法第62條前段自首要件之規定，且本院經審酌本案具體情節後，亦認被告2 人均得依上開法條規定，減輕其刑。

四、原審因依刑法第320條第1項、第28條、第62條前段、第41條第1項前段、第51條第6款，刑法施行法第1條之1 之規定，並審酌被告2 人均值青壯，有正常工作能力，不思以正當方式賺取金錢或物品，竟以竊盜方式為之，且次數頗多，侵害他人財產安全及危害社會治安，所為實不足取，惟被告2 人之前均未曾有任何前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在卷可稽，素行尚稱良好，及被告2 人均坦承犯行，犯後態度尚可，被告2 人本案犯行並均符合自首規定均予減輕，並兼衡被告2 人之犯罪動機、目的、手段、所竊物品價值、教育程度、經濟狀況及智識程度等一切情狀，量處被告蔡子軒、陳怡蓉2 人所犯竊盜罪各18罪，每罪各拘役20日，如易科罰金，均以新臺幣1000元折算1 日；

並均定其應執行刑拘役110 日，及諭知如易科罰金，均以新臺幣1000元折算1 日。

認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。

檢察官上訴意旨，以被告2 人所犯係業務侵占罪，且原審量刑過輕云云，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

末查：被告蔡子軒、陳怡蓉2 人未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份附卷可稽，其等受此次偵審程序及科刑判決之教訓後，當知警惕而無再犯之虞，其因一時失慮，致觸刑章，且犯罪後已經與被害人蕭志生、蕭永章成立和解，有和解書1 份附於本院卷可稽。

本院認其所受有期徒刑之宣告，以暫不執行為適當，併宣告被告蔡子軒、陳怡蓉2 人各緩刑3 年。

並斟酌被告2 人所犯，為確保其等能記取教訓並建立尊重法治之正確觀念，爰均依刑法第74條第2項第8款規定，命被告蔡子軒、陳怡蓉2 人各應受法治教育課程4 場，以確保被告2 人能建立良好之法治觀念，並生適度警惕之效。

又因本院對被告2 人為刑法74條第2項第8款預防再犯所為必要命令之宣告，爰併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，附此敘明（應注意刑法第75條之1 得撤銷緩刑宣告之規定）。

參、無罪部分（被告蕭永章、蕭志生部分）：

一、公訴意旨略以：被告蕭志生、蕭永章係父子，蕭永章係屏東縣東港鎮○○路56號保生藥局中山店（下稱中山店）之負責人，另亦係屏東縣東港鎮○○路○ 段130 號保生藥局中正店（下稱中正店）之實際負責人（登記負責人為其妻盧美玲），蔡子軒則係蕭永章雇用之員工，原在中山店工作，自民國96年11月4 日起，如中正路早班員工休假，其則被調派至中正店上班，而陳怡蓉原亦係中山店之員工，嗣於96年5 月間離職；

因蔡子軒、陳怡蓉2 人自96年11月4 日起至97年7 月19日止之期間，有先後利用中正店由蔡子軒代班，蔡子軒於代班當日7 時許至8 時許間提前前往開店門，店內尚未正式營業且僅有蔡子軒獨自在店內之機會，由陳怡蓉前往中正店，與蔡子軒共同竊取中正店販售之奶粉、尿布、生活用品等物品，得手後分別將竊得之物品藏放於各自使用之交通工具上，嗣後再各自處理，平均每月約竊取2 次，每次竊得物品每人約新台幣（下同）3000元至5000元不等，最後1 次竊取時間為97年7 月19日8 時左右，當日竊得可貝可2 號奶粉4罐、可貝可3 號奶粉1 罐、米精1 罐、利貝樂紙尿褲1 包、牙膏1 條、礦泉水1 瓶、諾美婷藥品1 盒、藥膏1 條、沐浴乳1 瓶、羊奶片、牙刷、肝藥、護墊、衛生棉等物，陳怡蓉並於97年7 月間，將竊得之可貝可牌2 號奶粉，謊稱係員工價，以每瓶400 元之代價出售予不知情之朋友何憶茹，前後共出售3 次，每次出售4 瓶，所得款項由陳怡蓉、蔡子軒朋分；

迄於97年7 月19日當日蕭永章、蕭志生觀看監視器畫面發現蔡子軒、陳怡蓉行竊之事，乃向蔡子軒、陳怡蓉詢問，經其2 人坦承行竊之事，蕭志生並與蔡子軒、陳怡蓉於97年7 月21日13時許，在中山店達成和解，蔡子軒、陳怡蓉同意每人賠償5 萬元，惟於97年7 月24日11時許，陳怡蓉由何憶茹陪同拿5 萬元到屏東縣東港鎮○○街5 號蕭志生住處要給蕭志生，蕭志生聯絡蕭永章前來，蕭永章以陳怡蓉2 人行竊非僅一次為由，拒絕和解，並要求陳怡蓉到2 樓書寫自白書自己供出行竊時間、物品、數量，並表示另要求蔡子軒寫自白書，會核對兩人所寫內容，嗣陳怡蓉自行在該處書寫自白書至13時許，寫完後，蕭永章讓陳怡蓉離去，另於14時30分許找蔡子軒到中山店2 樓，亦要求蔡子軒寫自白書，嗣因蔡子軒所寫內容、日期與陳怡蓉不符，蕭永章即於同日16時30分許，叫陳怡蓉至中山店，蕭志生、蕭永章並共同意圖為自己不法之所有，基於恐嚇取財之犯意聯絡，明知蔡子軒在中正店代班次數僅41次，且依97年7 月10日監視器畫面所示，當時僅蔡子軒在場，陳怡蓉不在，足見非蔡子軒每次代班陳怡蓉均有前往一起行竊，再中正店資本額僅10萬元，蔡子軒、陳怡蓉行竊所得不可能每人逾67萬5 千元，竟仍由蕭永章以蔡子軒、陳怡蓉每月偷5 次，合計共偷45次，每次每人行竊所得以15000 元計算，認蔡子軒、陳怡蓉行竊所得各為67萬5 千元，乘以5 倍，要各賠300 多萬元，否則就要送警察局處理，嗣經蔡子軒、陳怡蓉求情，蕭志生就以賠償金額各為67萬5 千元計算，但要先拿30萬元處理云云，而以移送法辦為由恫嚇蔡子軒、陳怡蓉同意不合理之賠償條件，嗣陳怡蓉打電話向何憶茹借30萬元，何憶茹前往中山店了解情形，蕭志生亦向何憶茹表示願意原諒他們，惟要求何憶茹幫陳怡蓉處理一半金額，何憶茹表示沒辦法，要求回去考慮而未遂，因認被告蕭志生、蕭永章共犯刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

另按認定犯罪事實應憑積極證據，倘積極證據不足以為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816 號著有判例，所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，依據同院76年臺上字第4986號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度；

若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為被告有罪之確信。

三、本案公訴人認被告2 人涉犯前揭罪責，無非以：㈠被告2 人坦承有與蔡子軒等在中山店討論賠償事宜及曾提出每月行竊5 次共45次，每次以15000 元計算，要求蔡子軒等各賠償67萬5 千元、㈡蔡子軒、陳怡蓉供稱僅行竊18次、㈢證人何憶茹供稱被告蕭永章曾要求陳怡蓉應賠償60幾萬元，否則就要送警局、㈣陳怡蓉、蔡子軒出具之自白書、悔過書、㈤被告蕭永章提供之蔡子軒代班日期表、蔡子軒及陳怡蓉行竊數量、價格表、㈥中正店營業登記資本資料、中正店照片、㈦97年7 月10日監視器光碟翻拍照片及光碟等為其論據。

四、訊據被告蕭志生、蕭永章2 人均否認犯罪，被告蕭永章辯稱：蔡子軒2 人的自白伊比對後覺得陳寫得較清楚，伊由最後一次偷竊以一萬五千元計算，算45次，我認為她們偷竊所得是67萬多元，沒有恐嚇取財，沒有說要乘以5 倍，沒有說不賠就要移送法辦等語。

被告蕭志生則辯稱：伊第一次叫她們來問，她們自己說賠五萬，但後來發現不只偷一次，她們自白一個月偷五次，說願和解，伊也給她們寬限了，沒有說不賠就要移送法辦等語。

五、經查：㈠證人蔡子軒係被告蕭永章雇用之員工，原在中山店工作，自民國96年11月4 日起，如中正路早班員工休假，其則被調派至中正店上班，另陳怡蓉原亦係中山店之員工，嗣於96年5月間離職。

蔡子軒、陳怡蓉2 人於96年11月4 日起至97年7月19日止之期間，先後利用中正店由蔡子軒代班，蔡子軒於代班當日7 時許至8 時許間提前前往開店門，店內尚未正式營業且僅有蔡子軒獨自在店內之機會，由陳怡蓉前往中正店，與蔡子軒共同竊取中正店販售之奶粉、尿布、生活用品等物品，得手後分別將竊得之物品藏放於各自使用之交通工具上，嗣後再各自處理，每次竊得物品每人約新台幣3000元至5000元不等，最後1 次竊取時間為97年7 月19日8 時左右，當日陳怡蓉竊得可貝可2 號奶粉4 罐、可貝可3 號奶粉1 罐、米精1 罐、利貝樂紙尿褲1 包、牙膏1 條、礦泉水1 瓶、諾美婷藥品1 盒、護具、羊奶片、梅子、藥膏1 條、沐浴乳1 瓶、牙刷、肝藥、護墊、衛生棉及其他物品，蔡子軒則竊得好奇尿布2 包、滿意尿布2 包、洗衣精1 袋、牙膏1 條、貝比4 號大罐奶粉1 罐、金可貝可羊奶1 罐、奶嘴1 個等物。

陳怡蓉並於97年7 月間，將竊得之可貝可牌2 號奶粉，謊稱係員工價，以每瓶400 元之代價出售予不知情之朋友何憶茹，前後共出售3 次，每次出售4 瓶，所得款項由陳怡蓉、蔡子軒朋分；

迄97年7 月19日當日蕭永章、蕭志生觀看監視器畫面發現蔡子軒、陳怡蓉行竊之事，乃向蔡子軒、陳怡蓉詢問，經其2 人坦承行竊之事，蕭志生並與蔡子軒、陳怡蓉於97年7 月21日13時許，在中山店達成和解，蔡子軒、陳怡蓉同意每人賠償5 萬元，惟於97年7 月24日蕭永章以蔡子軒、陳怡蓉每月偷5 次，合計共偷45次，每次每人行竊所得以15000 元計算，認蔡子軒、陳怡蓉行竊所得各為67萬5 千元，最後蕭永章、蕭志生即要求蔡、陳2 人各應賠償67萬5000元等，除為被告蕭永章、蕭志生2 人均明白承認或不爭執外，並有證人蔡子軒、陳怡蓉，及證人何憶茹之證詞，蔡子軒、陳怡蓉所書立之自白書等，自足信為真實，已如上述。

㈡就蔡子軒、陳怡蓉於中正店行竊之次數及自白書之內容等，蔡子軒雖曾於警詢及偵查時表示：伊所偷次數是18次（每月2 次）、每次拿3 千至5 千元…7 月24日蕭永章指伊等偷竊公司物品時間、數量交待不清，要陳怡蓉馬上寫自白書，要比對伊等偷東西的時間、次數是否符合，如果沒有符合的話，就要報警處理，後來陳怡蓉寫完自白書就先回家等通知，於同日14時30分藥師蕭永章就找伊在保生藥局中山店二樓跟陳怡蓉一樣寫自白書，伊共寫了3 張自白書後，蕭永章就叫伊打電話請陳怡蓉來，陳怡蓉到達後，蕭永章就要伊跟陳怡蓉給他一個交待，他以他自己的計算方式以伊等偷竊1 次以新台幣15000 元計算乘以次數45次再乘以5 倍，共要伊跟陳怡蓉賠償300 多萬，他才甘願，伊跟陳怡蓉就很害怕跪在地上哭著向蕭永章求情，他說你們賠不起，就報警處理，後來蕭志生也有幫我們求情，把賠償金額降為15000 元計算乘以次數45次，約新台幣67萬，陳怡蓉她的朋友表示他們回去考慮，明天中午再決定，伊的部份蕭永章跟伊說跟陳怡蓉一樣比照辦理就走了…自白書是蕭永章逼伊寫的，起先伊先寫伊的意思，但蕭永章說不對，他就唸給伊寫…蕭永章逼伊寫自白書要求寫45次、自白書內容原本是伊自己寫，後來蕭永章說不是這樣，說伊寫的與陳怡蓉的不一樣，他就叫伊再填上去，日期是他自己唸，內容是伊自己寫，就是只有日期云云。

陳怡蓉則於警詢及偵查時表示：伊從96年11月份起利用蔡子軒之同事輪休進入藥局內竊盜藥局內之奶粉、尿布、醫藥及日常用品，每月大約2-3 次，共大約18次，每次竊盜差不多5 千元左右，伊等趁保生藥局衹有蔡一人上班時，徒手拿奶粉、尿布、生活用品後放在伊自己機車上，蔡拿到她的汽車後車廂內…7 月24日蕭永章指伊等偷竊公司物品時間、數量交待不清，要伊馬上寫自白書，寫完後，蕭永章叫伊先回家，等他核對伊與蔡子軒的自白書後再跟伊連絡，大約到了同日下午16時30分許，蕭永章叫蔡子軒打電叫伊到保生藥局中山店2 樓解決這件事情，蕭永章說伊跟蔡子軒所寫的自白書內容不符，他說要給伊等兩人二條路選擇，一條是直接把伊跟蔡子軒直接送警察局，第二條路就是賠償他所損失的金額，蕭永章說以每次竊取他藥局內的金額新台l5OOO 元乘以45次，總共67萬5 千元，再乘以5 倍罰款金額，共新台幣0000000 元，伊跟蔡子軒向蕭永章講沒有辦法賠償那麼多，蕭永章說這樣的話就直接送警察局，後來老老闆蕭志生說叫蕭永章放伊等一條生路，說他要跟蕭永章求情，但蕭永章堅持不要，蕭永章覺得要賠償新台幣3 百多萬才合理，伊與蔡子軒就跪下跟他們求情，老老闆蕭志生說就以新台幣67萬5千元的金額賠償可不可以，要先拿新台幣30萬先處理，剩餘的尾款就以每月新台幣00000- 00000元解決，問伊跟蔡子軒可不可以，伊向他說我沒有辦法馬上跟他答覆，約97年7 月25日答覆，後來想一想這個金額伊跟蔡子軒沒有辦法償還，所以就到分局偵查隊說明案情…自白書是蕭永章逼伊寫的，如果伊沒照他意思寫，蕭永章都說不對，他就唸給伊寫…蕭永章要伊等賠償新台幣3 百萬，是在保生藥局中山店2 樓談的，現場沒有證人，何憶茹是事後伊叫她來的，老老闆蕭志生有叫何憶茹拿計算機以一個月5 次，1 次1 萬5 千元計算，96年11月至97年7 月共9 個月，共偷竊45次，共要賠償67萬5 千元…自白書內容日期是他拿給伊看的，內容是伊自己寫的，他沒有要求伊照他的意思云云。

證人何憶茹則於警詢及偵查中證稱：是伊朋友陳怡蓉帶伊前來配合調查竊盜及恐嚇取財案件，97年7 月24日16時許，伊有前往保生藥局中山店二樓，是陳怡蓉打電話叫伊過去的，到場後伊所聽到蕭永章、蕭志生、蕭志生太太、陳怡蓉、蔡子軒所講的話是伊到場後蕭志生對伊說：「妳看陳怡蓉及蔡子軒每次偷店內物品價值1 萬5 千元，總共45次，折算起來67萬5 千元，我是否能幫陳怡蓉處理一下」，伊回應無法一時答應，接續陳怡蓉向蕭志生說是否能先還30萬元，蕭志生有對伊說能否幫陳怡蓉處理，伊回應沒辦法明天下午16時再講，接著就與陳怡蓉離開店裡，同日上午1l時許，伊與陳怡蓉一同到蕭志生及蕭永章位於東港鎮○○街5 號舊家，到達後，伊與陳怡蓉一同進入屋內一樓客廳，而蕭志生就馬上打電話給蕭永章，等候中，蕭志生口中就講出陳怡蓉與蔡子軒偷竊保生藥局中正店的事情，隔了約lO分鐘左右蕭永章到達，再來蕭永章及陳怡蓉上二樓討論事情，隔了約20分左右，一名婦人，看伊等了那麼久，叫伊上二樓看看，伊上二樓後，看到陳怡蓉在寫字，再來從蕭永章及陳怡蓉對話中，伊才知道蕭永章要求陳怡蓉寫偷竊「保生藥局」物品的自白書，寫完後，蕭永章說要看蔡子軒所寫是否相同，進一步會再與陳怡蓉聯絡，就這樣伊與陳怡蓉一同離開…伊上去時看到陳怡蓉在寫自白書，伊說如果真的有偷拿時再寫，蕭永章說好啊如果調錄影帶出來就送警察局，然後伊等兩個人就下來，陳怡蓉好像很緊張，在那邊哭，蕭永章說再跟陳怡蓉聯絡，伊等就走了…在當天下午時，陳怡蓉又打電話給伊說老闆叫她賠六十幾萬，問伊有無一半先借給她，伊想事情不對，就到他們店裡面，我去時，蕭永章說「他們自白書寫一寫，偷很多，自已去換算，一天一萬五，看幾次」，他們自己換算，大概45次，蕭永章有叫陳怡蓉要賠六十幾萬，看伊能不能一半給他們，不然就是警察局處理，伊想一想，說伊今天有事，明天答覆，就直接帶陳怡蓉到警察局云云。

㈢但經原審法院傳喚後，蔡子軒具結後係證稱：自白書是伊寫的，內容不是本於自己意思寫的，蕭永章邊唸邊讓伊寫，（但妳98年11月19日偵訊時又稱自白書只有日期是蕭永章唸給妳寫的？）他只有部分是唸給伊寫，7 月19日那份（警卷第46頁）是伊自己寫的，其餘都是他唸給伊寫的，因為他說伊寫的內容不符合陳怡蓉寫的，7 月24日蕭永章要伊賠償3 百多萬，以伊月休5 天乘以9 個月，比照一般賣場的規定都要加倍計算賠償金，蕭永章講這些話時還有陳怡蓉跟何憶茹在場，自白書是蕭要伊上二樓美容室裡，說陳怡蓉已承認並寫下自白，也要伊寫一份，寫第一份完後，他說跟陳怡蓉寫的不符，要送伊到警局，伊怕被送警方才寫的，賠償金額第1次說300 多萬，那時我們3 人在場，要伊跟陳怡蓉一共要賠67 萬 乘以5 倍共300 多萬，第2 次說67萬5 千元，…（你警詢時並未提到要賠2 倍？）第1 次講兩人各賠3 百多萬，第二次講的是兩人各賠67萬沒有乘倍數，…何憶茹7 月24日下午1 點至2 點去的，2 次賠償金額都有聽到，蕭志生沒有跟伊講到不賠錢要送警局，是蕭永章說錢不付就送警方，寫自白書時他就有在講，蕭志生沒有這麼說得這麼強硬，他只說伊等這樣行為是可以送警局的，要伊等承認云云。

陳怡蓉則具結後證稱：自白書是蕭永章拿一本員工排休的本子，看著伊要伊寫出來，要核對伊寫的跟蔡子軒寫的有無出入，如果有要送警局，內容部分伊說伊拿的東西有些不記得了，蕭永章說伊偷的怎麼會不記得，有些日期伊沒有去，蕭永章說伊怎麼可能沒有去，蕭永章要求伊寫的內容要跟蔡子軒一樣，（但你偵訊時說自白書的日期及內容是你自己寫的，蕭永章沒有逼你寫什麼？）伊忘記了，7 月24日蔡打來要伊去，他們要伊等1 人各賠3 百多萬，3 百多萬伊忘了他們怎麼算的，伊說賠不起，後來又跟何說要賠67萬多，要求3 百多萬時只有蔡子軒和伊2 人而已，伊等說付不起後，蕭志生之後跟何說67萬多，他自動跌價，伊不知道是怎麼算出的，當天何有聽到67萬多的金額，蕭志生有說若不賠67萬5 千要報警，伊共寫了5 份自白書，實際寫的日期都是7 月24日，為要分5份 是因蕭要求針對不同日期寫，警卷第43頁自白書上面有每月5 次字樣，是蕭問伊偷幾次，伊說不到5 次但他不信，他認定一個月5 次，5 次是伊自己寫的，伊有說沒去那麼多次，但伊心裡害怕，所以寫5 次，98年度調偵字第98號卷第36 、37 頁蕭永章的算法是以賣給客人的原價算，金額對，7 月19日偷的東西不只清單所列的云云。

何憶茹則經原審法院傳喚後具結證稱：97年7 月24日早上有去蕭永章的家，陳說老板要她拿五萬和解，但老板沒跟她拿錢，說等他兒子來再說，把陳叫上樓，伊在樓下等了一下子，後來伊上樓看，蕭志生在叫陳寫自白書，但伊不知在寫什麼，伊說若有拿寫自白也沒用，因為店裡有監視器，後來伊等下樓、回家，陳下午叫伊一起去保生中山店2 樓，蕭志生跟伊說，1 次算1 萬5 ，1 月5 次，九月是45次，罰她們5 倍，共300 多萬，他們說不賠要報警，不記得是蕭永章或蕭志生說的，早上上樓時伊看到蕭永章要陳怡蓉照著月曆寫日期，陳那時在哭，陳有說他忘記日期了，伊就叫她別再寫了，應該是老的要她們罰五倍吧，說一般偷竊都罰一百倍，他給她們罰五倍，在警局沒有寫罰款算法是因為警察他們沒問，偵訊時說他們自己換算大概45次是指蕭永章他們換算，賠5 倍這件事伊只聽到1 次云云。

㈣此部分先就當天蔡子軒及陳怡蓉自白書之內容是否係自己書寫或遭被告蕭永章逼迫後才寫的而論，查蔡子軒先於警詢時表示：自白書是蕭永章逼伊寫的，起先伊先寫伊的意思，但蕭永章說不對，他就唸給伊寫云云，偵查中則稱：蕭永章逼伊寫自白書要求寫45次、自白書內容原本是伊自己寫後來蕭永章說不是這樣，說伊寫的與陳怡蓉的不一樣，他就叫伊再填上去，日期是他自己唸，內容是伊自己寫，就是只有日期云云，而於原審法院審理時則變為：他只有部分是唸給伊寫，7 月19日那份（警卷第46頁）是伊自己寫的，其餘都是他唸給伊寫的，因為他說伊寫的內容不符合陳怡蓉寫的云云；

除蔡子軒在偵查中及原審法院中之陳述已有所不同外，若依蔡子軒之說法，只有偷竊日期為7 月19日那份自白書內容是其自己寫的，其他內容都是蕭永章唸給其寫的，但比照蔡子軒另2 份自白書（共3 頁）內容中，其中1 份（共2 頁）最後註記2 次日期為7 月21日之自白書內容，自白書最初是在記載96年11月其為何會讓陳怡蓉進來偷店內東西，中段則強調「但從未每一次保生員工阿玉姐放假都會偷取」，最後則補充「偷取動機是因為生活用跟經濟上真的過不去，又被地下錢莊逼的走頭無路，才會有這種動機的」、「我們知道錯了真的請放我們一條生路」等，設若該等內容真係蕭永章逼蔡子軒書寫，蕭永章為何要唸這些內容讓蔡子軒書寫？且該自白書中亦未提及蔡子軒所稱蕭永章逼其要寫共偷了45次，相反的，反而是寫「但從未每一次保生員工阿玉姐放假都會偷取」，另一份自白書則僅單純寫97年7 月10日蔡子軒及陳怡蓉偷了什麼東西及如何偷的情況，亦全未提及蔡子軒所稱蕭永章逼其要寫共偷了45次，故蔡子軒稱蕭永章逼其要在自白書寫共偷了45次、除7 月19日那份（警卷第46頁）是伊自己寫的外其餘都是蕭永章唸給其寫的之說詞，其真實性顯有可疑。

而就陳怡蓉自白書之內容是否自己書寫而論，陳怡蓉於警詢時雖稱：自白書是蕭永章逼伊寫的，如果伊沒照他意思寫，蕭永章都說不對，他就唸給伊寫云云，但其於偵查時卻稱：自白書內容日期是他拿給伊看的，內容是伊自己寫的，他沒有要求伊照他的意思云云，2 者前後嚴重予盾，原審審理時經辯護人以此詢問，其則僅答稱忘記了等，無法作合理說明，則陳怡蓉所稱：自白書是蕭永章拿一本員工排休的本子，看著伊要伊寫出來，要核對伊寫的跟蔡子軒寫的有無出入，如果有要送警局，內容部分伊說伊拿的東西有些不記得了，蕭永章說伊偷的怎麼會不記得，有些日期伊沒有去，蕭永章說伊怎麼可能沒有去，蕭永章要求伊寫的內容要跟蔡子軒一樣云云，其真實性亦顯有疑義（縱使真如陳怡蓉所言，蕭永章是拿員工排班表認每月蔡子軒代班5 次，以此質疑陳怡蓉是否每月會去偷竊5 次，陳怡蓉並因此承認及於「每月」下方增入「5 次」文字，但尚不代表蕭永章即係以不當方式逼迫陳怡蓉書立自白書）。

至於起訴書逕以陳怡蓉自白書中有一份書寫幾乎每月五次有去偷取品項，但該「5 次」之文字係另外增入，且未按捺陳怡蓉指印，及該每月五次顯與陳怡蓉書立之97年7 月份行竊次數自白書不符，顯見該自白書非陳怡蓉本人真意所書寫云云，惟該自白書既稱幾乎每月五次，自不能僅以陳怡蓉所自認97年7 月單月份偷竊之次數加以論斷是否具真實性，且該「5 次」增入之文字上雖未蓋有陳怡蓉指印，但陳怡蓉所寫其他自白書亦有增入或於旁邊附註文字而未蓋指印者，顯不能只以增入時未蓋指印即表示該增入文字非本人書寫之真意，起訴書就此部分之認定尚有誤會。

㈤再就被告蕭永章以蔡子軒及陳怡蓉96年11月至97年7 月曾偷竊45次，每次為1 萬5 千元，其計算是否合理而論，查陳怡蓉上開自白書中既曾表示其幾乎每月5 次有去（中正店）偷取物品，及其於偵查中表示：自白書內容是伊自己寫的，蕭永章沒有要求伊照他的意思之說詞，則蕭永章基於陳怡蓉自白書而認定陳怡蓉有每月5 次、共偷竊45次，並無不合理之處。

又蔡子軒於98年1 月7 日偵查時亦稱其與陳怡蓉偷的次數是一樣的，且依常情推斷，蔡子軒既甘冒風險讓陳怡蓉來店裡偷竊，其亦於自白書中稱其經濟有困難，則每次陳怡蓉有竊取物品時，其亦會趁機竊取，實與常理無違，故蕭永章以此認定蔡子軒也有偷竊45次之行為，亦無不合理之處（此處所述係指蕭永章當時主觀上之認定，與蔡子軒及陳怡蓉客觀上究竟竊盜幾次，並不相同，亦可作不同認定）。

而蔡子軒及陳怡蓉亦多次表示其所行竊物品，已無法記憶清楚，陳怡蓉所書寫自白書中，就其97年7 月19日所偷竊物品，除記載「4 罐可貝可②號…衛生棉」等品項外，亦註明「另有一部分未記得」，則蕭志生以陳怡蓉自白書中所列97年7 月19日所竊取物品經估計總價為14,679元（98年度調偵字第98號偵卷第36、37頁，陳怡蓉亦稱各金額正確），及有一部分陳怡蓉已不記得，而以1 萬5 千元乘以45次計算該店損失要求蔡子軒及陳怡蓉賠償，基於蕭永章無從估計該店實際損失（蕭永章作證時亦稱該店未盤點自己沒有記帳），也無從核估蔡子軒及陳怡蓉所述竊取物品是否有所隱瞞，更不可能要求蕭永章以蔡子軒等有偷竊行為已無法使其信任者所述每月僅偷取3 千至5 千金額計算損失，則被告蕭永章當時要求以1萬5 千元估計每次損失，再乘以45次（9 個月，每月5 次）之大概、粗略及相對保守（較有利於藥局）算法，以減少其所經營藥局之損失，非無所本，在被告蕭永章無法精算損失情形下，尚難遽認其在主觀上有藉此取得不法利益之故意及意圖（按此與被告蕭永章若依訴訟程序客觀上得請求蔡子軒及陳怡蓉實際賠償多少金額並不需相同）。

起訴書稱蕭永章明知蔡子軒於96年11月至97年7 月間僅至中正店代班41次、被告蕭永章提供之蔡子軒行竊數量、價格表，估算金額僅約3 千至多5 千多、被告蕭永章提供之陳怡蓉行竊數量、價格表，97年7 月5 日、97年6 月28日估算金額僅約4 、5 千餘元等，遽認被告蕭永章要求67萬5 千元即屬有不法所有之意圖，忽略上述蔡子軒及陳怡蓉不可能會將所有竊取次數、物品完全清楚記得並毫無隱瞞而向被告蕭永章陳述，被告蕭永章亦不可能完全相信蔡子軒、陳怡蓉片面所述，陳怡蓉已於自白書表示幾乎每月5 次有去偷取品項等情況，此部分之認定尚有未合。

另起訴書雖稱由中正店營業登記資本資料內容而觀，中正店資本額僅為10萬元，似指中正店之貨品價格不可能超過10萬元，惟查商業登記資料係指商店最初向主管機關申請設立時所需之資本，實際經營後各商店店內有多少資產，實與最初登記資本無何關聯，由被告蕭永章之辯護人所提出之中正店店內照片、銷貨收入及進貨之會計帳簿可知，中正店之營業場所極大，貨架上擺滿各式貨物，顯然其藥品甚多，導致蔡子軒及陳怡蓉每次竊取藥物時均不致被發現，否則若該藥局之價值僅10萬元，則店面上所擺藥物應十分稀少，稍有減少，應能及時發現等情以觀，足見保生藥局中正店之資產應超過資產額10萬元之數倍或數拾倍之多，否則又如何能神不知，鬼不覺，被蔡子軒及陳怡蓉偷竊長達數月之久？就此蔡子軒及陳怡蓉亦不爭執，起訴書以此認定被告蕭永章之請求金額不合理，亦有誤會。

㈥另查就被告蕭永章是否曾要求蔡子軒及陳怡蓉應賠償67 萬5千元之5 倍即3 百多萬之事，蔡子軒及陳怡蓉雖自始均稱被告蕭永章曾先要求2 人需賠償以5 倍計算之3 百多萬元，後來才降至67萬5 千元，2 人並均表示在蕭永章提出該金額後，蕭志生有幫忙求情，金額才降為67萬5 千元云云，但若真有此事，蔡子軒、陳怡蓉97年7 月24日第1 次警詢筆錄為何全未提到此事，卻直到過了10多天之第2 次警詢筆錄才提到此事，就此已有違常情。

而蔡子軒就3 百多萬如何計算，警詢時稱是乘以5 倍，於原審法院作證最初卻稱是比照一般賣場規定要加倍計算賠償金（變成2 倍），隨後才改口說乘以5 倍，及蔡子軒於警詢時係稱蕭永章共要其與陳怡蓉賠償3百多萬元他才甘願，原審法院審理時最初亦證稱蕭永章要其跟陳怡蓉一共賠67萬5 千元乘以5 倍共3 百多萬元，其後經原審法院質疑時，又改口證稱當天第1 次講兩人各賠3 百多萬元，第二次講的是兩人各賠67萬沒有乘倍數，前後均有不符，且此不符顯亦非其記憶不清楚所致；

另就證人何憶茹當天何時到場，蔡子軒於原審審理時證稱講2 次金額時何憶茹均有在場，但陳怡蓉於原審法院審理時卻證稱講3 百多萬元金額時何憶茹並不在場，2 人證詞又互有矛盾；

又證人何憶茹雖於原審法院審理時證稱其就3 百多萬之金額亦有聽到，並稱是老的（即蕭志生）講的，但以何憶茹警詢時即知是要製作陳怡蓉竊盜及蕭永章恐嚇取財之筆錄，若何憶茹真於97年7 月24日時即已聽到蕭志生曾要求蔡子軒等賠償3 百多萬元（不管是共同或每人各別賠償該金額），何憶茹97年8 月9 日警詢時（已晚於蔡子軒第2 次警詢筆錄製作之時間）豈可能就此全未述及？及其偵查中仍全未提及此事，且是否曾有聽到及當時是何人所說之說詞又與陳怡蓉、蔡子軒之證詞不同，其真實性顯有可疑。

蔡子軒、陳怡蓉、何憶茹之證詞，或互核不符或者有違常情，是證人3 人於原審法院審理時才證稱當天蕭永章有要求蔡子軒、陳怡蓉要賠償以5 倍計算之3 百多萬元云云，顯難以採信。

㈦被告蕭永章固曾表示蔡子軒及陳怡蓉就其等竊盜部分必需各自賠償67萬餘元，而蔡子軒及陳怡蓉則稱蕭永章曾對2 人表示若不賠償就要報警，被告蕭永章雖否認有此一表示，但不論蕭永章之否認是否屬實，縱使蕭永章當時確有此一表示，但如上所述蕭永章當時請求蔡子軒及陳怡蓉2 人應各賠償67萬5 千元非無所本，則其對侵害權利之人要求合理賠償，否則將予報警，旨在彌補損害，其間亦無任何不合理聯結，實與恐嚇取財需有「不法所有意圖」之規定不符，故即使被告蕭永章否認曾有此表示並非事實，但其主觀上既無不法所有之意圖，其行為自不構成犯罪，起訴書所指被告蕭永章涉有刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪嫌，顯屬無從證明。

㈧至被告蕭志生於97年7 月24日是否亦有要求蔡子軒及陳怡蓉必需賠償67萬餘元部分，由蔡子軒警詢及偵查中之供述、蔡子軒警詢時表示就恐嚇取財部分只對蕭永章提出告訴均可知，決定蔡子軒、陳怡蓉應賠償多少金額者顯為蕭永章，蕭志生尚有為蔡子軒、陳怡蓉2 人為蕭永章求情等，不論求情之內容為何（蔡子軒表示蕭永章算出67萬多元後再乘以5 倍，是蕭志生幫忙求情把賠償金額由3 百多萬元降為67萬餘元，如上所述尚不可採信），參以蕭志生並非藥局負責人，蕭志生顯無要求蔡子軒及陳怡蓉一定要賠償藥局67萬餘元之必要，故被告蕭志生表示其未曾主動要求蔡子軒及陳怡蓉2 人賠償，是其兒子蕭永章決定賠償金額等語應可採信。

至於陳怡蓉於警詢及原審法院審理時供稱及證稱67萬5 千元是蕭志生說的、蕭志生有說若不賠67萬5 千元要報警云云，但就蕭志生曾說到67萬5 千元部分，如上所述此一算法既係由蕭永章處得來，蕭志生縱使曾附和此一說法認陳怡蓉及蔡子軒應賠償金額為67萬餘元，尚不代表是被告蕭志生主動要求要求蔡子軒及陳怡蓉必需賠償67萬餘元；

另陳怡蓉所述蕭志生稱若不賠67萬5 千元要報警云云，與蔡子軒於原審法院證述之內容不同，尚無從採信；

又證人何憶茹之說詞，如上所述亦與蔡子軒與陳怡蓉所述互有矛盾，均不足為不利被告蕭志生之認定（另即使被告蕭志生真有如此表示，如上所述，此部分仍不構成恐嚇取財既遂或未遂罪）。

另就蕭志生是否曾說過蔡子軒及陳怡蓉需賠償3 百多萬元部分，如上所述賠償金額均係蕭永章主導，及仍如上述由蔡子軒、陳怡蓉、何憶茹之證詞，或互核不符或者有違常情，3 人於原審法院審理時證稱當天有人曾要求蔡子軒、陳怡蓉要賠償以5 倍計算之3 百多萬元云云，顯屬無從證明，亦不足為不利被告蕭志生之認定。

故起訴書所指被告蕭志生涉有刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪嫌，亦屬無從證明。

㈨綜上所述，公訴人起訴所引證據，既不足以認定被告蕭永章及蕭志生有為公訴意旨所指恐嚇取財未遂之犯行，其間尚有合理之懷疑存在，此外，復查無其他積極證據足資認定被告蕭永章及蕭志生有公訴意旨所述犯行，被告蕭永章及蕭志生之被訴犯罪即屬不能證明。

六、原審因而為被告蕭永章、蕭志生2 人均無罪之諭知，核無不合。

檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 14 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 鍾宗霖
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 14 日
書記官 呂素珍
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
刑法第74條
受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：
一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。
二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。
緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：
一、向被害人道歉。
二、立悔過書。
三、向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償。
四、向公庫支付一定之金額。
五、向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供四十小時以上二百四十小時以下之義務勞務。
六、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施。
七、保護被害人安全之必要命令。
八、預防再犯所為之必要命令。
前項情形，應附記於判決書內。
第2項第3款、第4款得為民事強制執行名義。
緩刑之效力不及於從刑與保安處分之宣告。
應注意下列刑法之規定：
刑法第75條之1
受緩刑之宣告而有下列情形之一，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告：
一、緩刑前因故意犯他罪，而在緩刑期內受得易科罰金之有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定者。
二、緩刑期內因故意犯他罪，而在緩刑期內受得易科罰金之有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定者。
三、緩刑期內因過失更犯罪，而在緩刑期內受有期徒刑之宣告確定者。
四、違反第74條第2項第1款至第8款所定負擔情節重大者。
前條第2項之規定，於前項第1款至第3款情形亦適用之。