臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上易,514,20110727,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第514號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 劉錦元
上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度易緝字第19號中華民國100 年3 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署75年度偵字第4683號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告劉錦元為後備軍人，係高雄市團管區75年度天聲22-5號教育召集應召員，應於民國75年1 月23日向屏東縣龍泉營區報到接受教育召集，惟因其居住所遷移無故不依規定申報，致無法送達其本人而未參加召集。

因認被告涉犯當時之妨害兵役治罪條例第11條第1項第3款、第3項之罪嫌，應依同條例第7條第1項科刑等語。

二、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第307條定有明文。

又行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，為95年 7月1 日修正施行之刑法第2條第1項所明定。

查修正後刑法第80條第1項，及修正前刑法第80條第1項關於追訴權時效期間之規定不同，修正後刑法所定時效期間較長，表示行為人被追訴之期限較久，自屬對行為人不利，比較結果自以修正前刑法第80條較有利於行為人，本件關於追訴權時效，自應適用修正前刑法第80條之規定。

則關於追訴權時效之停止進行，及其期間、計算，亦應一體適用修正前刑法第83條之規定。

三、經查，妨害兵役治罪條例於被告行為後，曾於91年6 月21日、95年5 月30日修正，是核檢察官所起訴之被告居住處所遷移，無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達之犯行，係涉犯妨害兵役治罪條例原第11條第3項（修正為第10條第3項）之罪嫌，應依同條例原第7條第1項科刑（修正為第6條第1項）。

經比較新舊法結果，修正後之妨害兵役治罪條例第10條第1項增訂「意圖避免召集處理」之主觀犯罪要件，修正前之同條例第11條第1項則無此主觀犯罪要件，而其法定刑則均為3 年以下有期徒刑，新法之規定自較有利於行為人，是依刑法第2條第1項規定，應適用修正後之新法，惟其兩者之法定刑既均為3 年以下有期徒刑，於本件時效之是否完成，尚不生影響，合先敘明。

四、查本件被告居住處所遷移，無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達之犯行，既應適用修正後之妨害兵役治罪條例第10條第3項（修正前為第11條第3項）規定，而依同條例第6條第1項科刑（修正前為第6條第1項）論處，且該罪之法定最高本刑為3 年以下有期徒刑，依上述修正前刑法第80條第1項第2款之規定，其追訴權時效期間為10年。

本件經公訴人於75年3 月24日開始偵查，於75年4 月10日提起公訴，於75年4 月11日繫屬原審，嗣因被告逃匿，經原審於75年4 月30日發布通緝，致審判程序不能繼續等情，業經本院調取該案刑事卷宗、偵查卷宗核閱在案（見原審75年度易字第1724號卷第1 頁收案戳章、臺灣高雄地方法院檢察署75年度偵字第4683號卷第1 頁收案戳章），並有原審於75年4 月30日辦理合併通緝而經院長核准之簽在卷可稽（見上開原審75年度易字第1724號卷第9 頁）。

是該案被告涉犯之罪其最重本刑為有期徒刑3 年，依修正前刑法第80條第1項第2款規定，其追訴權期間為10年。

被告自犯罪行為終了日期即75年1 月23日起算，加計追訴權時效10年。

嗣因被告逃匿，並經原審於75年4 月30辦理合併通緝，致審判不能進行，應一併計算該項追訴期間4 分之1 ，合計為12年6 月。

而檢察官係於75年3 月24日開始偵查，迄至原審於75年4 月30日合併通緝之期間（共計1 月7 日），扣除75年3 月27日偵查終結至同年4 月11日案件繫屬原審之期間（見上開75年度易字第1724號收案戳章，計15日），此部分依司法院大法官釋字第138 號解釋意旨，不生時效進行之問題，亦應予加計，即犯罪行為終了日（75年1 月23日）＋追訴權期間（12年6 月）＋實施偵查日至通緝發布日（1 月7 日），但須扣除起訴後至法院繫屬期間（15日）則本件追訴權時效至遲應於87年 8月15日完成。

從而，原判決以自本件開始偵查日起至通緝之前一日止，追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題，扣除此項期間，及依修正前刑法第83條第3項之規定，加除其因通緝致時效停止進行之期間後，自被告犯罪行為之日起算，迄今已逾10年，乃認本案之追訴權時效，業於87年8 月15日完成，而不經言詞辯論諭知免訴之判決，經核並無不合，原判決應予維持。

至原審法院於75年4 月30日辦理合併通緝時，固未依照72年12月12日當時發布「法院辦理通緝、協尋案件應行注意事項」第10條、第11條規定，比照第10條之規定「以另行併案通緝為原因撤銷前案，併後案通緝，於併案通緝書加註『併案通緝』，『原○年○月○日○○號通緝書應同時撤銷』字樣，不另製發撤銷通緝書；

併案通緝書應分別記載各案案號、案由、被訴事實，俾便分別計算其追訴權時效期間」之程式辦理，惟既已依當時實務上簡便之作業方式，由承辦法官書立簽呈送請院長核可而辦理併案通緝，有該經院長核准之辦理併案通緝簽在卷可稽（見上開原審75年度易字第1724號卷第9 頁），自應認該併案通緝之程序業已完備，依刑事訴訟法第85條、第86條之規定，仍生併案通緝之效力。

此與檢察官上訴意旨所指最高法院31年上字第1156號判例意旨謂「被告在逃曾經通緝者，其追訴權之時效，依刑法第83條第1項固應停止進行，但所通緝，必須有權機關依刑事訴訟法第85條、第86條所定程序行之，始能認為有效，若對於普通刑事案件無偵查審判權之軍事機關，縱對於在逃之被告曾有通緝命令，既非合法程序，其追訴權之時效，仍不因而停止進行。」

等語，係指未經法定機關依合法程序辦理通緝之情形截然不同，附此敘明。

五、公訴人上訴意旨以本件未經合法併案通緝，無法計算追訴時效停止之起算點，指摘原判決有適用法律之違誤云云，為無理由，應駁回，並不經言詞辯論為之。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條判決如主文。

中 華 民 國 100 年 7 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 張意聰
法 官 莊松泉
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 27 日
書記官 葉淑華