臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上易,527,20110729,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第527號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 朱進程
上列上訴人因被告竊佔案件，不服臺灣屏東地方法院99年度訴字第859 號中華民國100 年4 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署98年度偵字第7334號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告朱進程明知屏東縣枋山鄉○里段333 地號（重測前：南勢湖段25地號）為中華民國所有、交通部公路總局（下稱公路總局）管理之土地（下稱本案土地），竟基於意圖為自己不法利益之竊佔犯意，於民國98年8 月間某日，擅自使用本案土地而搭置黃色鐵皮屋、廁所、停車場、水泥地、階梯及豎立漂流木等物（佔據面積共1240.9平方公尺，下稱上開定著物）。

因認被告涉犯刑法第320條第2項之竊佔罪嫌（本案土地並非水土保持法、山坡地保育利用條例規範之『山坡地』或『林區』，有行政院農業委員會水土保持局99年9 月16日水保監字第0991825462號、同會林務局99年11月23日林企字第0991711912號函覆結果可查[ 見原審卷第57、104 頁] ，是起訴書原認被告所犯法條係水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條等罪嫌，自有誤會，然此業經公訴人當庭更正如上）。

二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；

又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816 號判例、40年臺上字第86號判例可資參照）。

又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，亦為同法第161條第1項所明定。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128 號判例足參。

所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院76年臺上字第4986號、32年度上字67號判例亦甚明顯。

三、公訴人認被告有上開犯行，無非以①被告朱進程之供述。②證人即國有財產局技術員蘇國偉、證人即公路總局技士沈祖華、劉讚郎之指訴。

③證人林玉娥之證述。

④證人呂金清之證述。

⑤證人即林玉娥之繼母朱娥嬌之指述。

⑥證人林玉娥將枋山鄉○里段第332 號土地於98年6 月1 日委託朱進程管理之委託同意書。

⑦國有耕地放租租賃契約書。

⑧屏東縣枋寮地政複丈成果圖、92年及98年衛星正射影圖、現場照片、土地謄本及扣押物品目錄表。

⑨鐵皮屋現場照片等主要之論據。

四、訊據被告固對於前揭時地搭置上開定著物乙事坦認不諱，但堅詞否認有公訴意旨所認犯行，於原審辯稱：本案土地原使用人係林玉娥，我於98年6 月間因有用地需求才向林玉娥研商借用，當時林玉娥表示此地乃承租自財政部國有財產局臺灣南區辦事處（下稱國產局），並有渠間之放租租賃契約（下稱上開租約）足徵所言屬實，且林玉娥申請於98年8 月31日原約期滿後續租、國產局也據以受理，另外我還向公路總局詢問施工機具出入之路線規劃，至此均無任何爭議出現，我因之不疑有他而確信權源合法，始於98年8 月間開始搭置土地上之漂流物，豈料國產局竟於98年9 月間來文表示「受理續約申請後，發現本案土地實為公路總局之土地，緊鄰其旁之屏東縣枋山鄉○里段332 地號[ 重測前：南勢湖段51地號，下稱332 地號土地] 才係原應放租予林玉娥的土地，實因早年測量錯誤，導致訛將非屬國產局管理之本案土地放租予林玉娥，故原本租賃關係核屬違誤，爰撤銷租約併發還歷年林玉娥繳納之租金，乃直到此刻我方知林玉娥使用本案土地實無合法權源，又豈有竊佔犯意可言等語；

於本院則辯稱：我沒有竊佔。

本案土地我是向林玉娥借用的，林玉娥是向國有財產局租的，我在使用土地時，因要進出馬路，而旁邊有樹木，所以我曾經有向交通部公路局申請。

黃色鐵皮屋、廁所、停車場、水泥地、階梯等都是林玉娥的父親搭置的，漂流木是我立起來的。

偵卷第77頁照片下方的鐵皮屋是林玉娥的父親蓋的，該鐵皮屋我有向林玉娥父親林長發的第二任太太朱娥嬌購買，七里段第333 號土地，我知道不是國有財產局的，我僅在八八水災後，有維護、搶修階梯、水泥地等語。

五、經查：

（一）早於88年間，證人林玉娥即向國產局申請核准承租332 地號土地在案，迨98年6 月間以此為標的借予被告使用，並於98年8 月31日上開租約期滿前提出續約申請，而國產局受理後赫然發現因當年測量錯誤，導致訛將公路總局之本案333 號土地放租予證人林玉娥，故於98年9 月30日行文林玉娥上情併撤租，隨後發還歷年繳納之租金乙節，業經證人林玉娥證述綦詳（見警卷第11頁，偵卷第6 、57、121 、122 、132 頁），並有上開租約、委託同意書、續約申請勘查結果、土地登記謄本、複丈成果圖、國產局屏東分處98年9 月30日臺財產南屏三字第09830032690 號、99年9 月27日台財產南屏三字第0990006218號函覆結果為憑（見警卷第29-30 頁，偵卷第52、112-113 、18-20 、70頁，原審卷第66頁）。

（二）被告於原審及本院均辯稱：著手占用本案土地前，我因恐施工機具進出將不慎破壞路樹，還去詢問公路總局可否規劃通行路線，果若伊蓄意竊佔，又豈可能主動找上公路總局等情（見原審卷第119 頁反面、本院卷第24頁），核與公路總局承辦人沈祖華和劉讚郎證述：確有被告申請通行一事相合（見原審卷第119 頁反面），俱見被告所謂「以為林玉娥對本案土地有合法權源才向其借用」、「借得本案土地搭置土地上之漂流物後才知道林玉娥無合法權源」均信而有徵，由是被告雖有無權佔據本案土地搭置上開漂流物之客觀行為，但行為時主觀上顯難認有何不法所有利益之意圖，自無從遽以竊佔罪責相繩。

（二）至公訴人雖謂：被告向林玉娥借用土地時，本應慎重確認有權使用之範圍，如此顯可發覺林玉娥實際上係占用公路總局之土地，但被告沒有進一步確認即逕行搭置上開定著物，且佔據面積核與上開租約所示面積不符，併無視該約明載「供予農用」之限制，何況迄今遲不拆屋還地，皆徵被告實有竊佔之犯意等語（見原審卷第111 頁反面、第131 頁反面）。

惟觀林玉娥最初承租之際，因與國產局簽訂之上開租約中只有手繪圖示簡略記載放租範圍、未能精確認定該處周圍地籍關係，復究本案土地之地形地貌，乃西向面臨海岸線、東向面臨屏鵝公路，其中一片椰子樹零星散落之狹長型土地，毫無具體明顯之地界足稽，嗣後林玉娥轉借本案土地予被告時，亦僅泛稱「這一片有椰子樹的部分就是承租範圍」，暨國產局同表：因年代久遠、已無任何勘測現場或確認地界之紀錄可資認定林玉娥承租期間的實際占用範圍，以及公路總局同樣係因前揭國產局受理續約申請程序、始悉自己之本案土地遭到被告占用等節，業據證人林玉娥、公路總局承辦人沈祖華和劉讚郎證述綦詳（見偵卷第133 頁、原審卷第119 頁反面），並有上開租約、委託同意書、續約申請勘查結果、衛星正射影像圖、現場照片、國產局屏東分處99年9 月27日台財產南屏三字第0990006218號函覆結果供參（見警卷第29-30 頁，偵卷第52、46-47 、32-44 頁，原審卷第66頁）。

是本案土地原無具體地界特徵，甚至連國產局都沒辦法確認證人林玉娥實際占用範圍、公路總局亦未能自覺遭到占用，故被告憑證人林玉娥出示上開租約併指示承租範圍而產生合法權源之確信，實難認有何違背情理之處。

（三）況被告搭置上開定著物之佔據面積係1240.9平方公尺，明顯小於上開租約之承租面積2294平方公尺（卷附複丈成果圖、上開租約參照），可見由被告實際占用之面積，亦無從論認竊佔之主觀犯意；

另被告違反上開租約所定限制（供予農用），頂多係其有無違約、林玉娥有無非法轉借之私權關係，抑或違反公法上土地使用管制問題，暨被告案發後雖知占用公路總局土地卻未拆屋還地，毋寧只能評價為得悉地權關係後的無權占用民事糾紛，均與判斷其占用時是否基於不法所有利益之意圖實無關連。

基上可知，公訴人前開主張亦無從遽為不利於被告之認定。

（四）又證人朱娥嬌於警詢中供證稱：現場的黃色鐵皮屋是我先生林長發搭建。

林長發是林玉娥的父親。

我是林玉娥繼母。

林長發死後，林玉娥說地是他的等語（見偵卷第24頁)，核與被告辯稱：黃色鐵皮屋是林玉娥的父親搭置的等語相合，是尚難以七里段第333 號土地有上開黃色鐵皮屋，即遽認被告主觀上有本件竊佔犯行。

（五）證人呂金清於警詢中僅供證是進程僱用我在枋山鄉加祿村品味軒休息站南向推進約100 公尺右處海邊挖掘砂石整地，因那裡颱風弄壞了，我被請去修復流失的土等語而已（見警卷第20頁、偵卷第8 、122 頁）；

是其供證，充其量僅能證明被告有僱其在枋山鄉加祿村品味軒休息站南向推進約100 公尺右處海邊挖掘砂石整地之情，然被告既有上開林玉娥出示上開租約併指示承租範圍而產生合法權源，則其僱用證人呂金清在上開處所整地修復，亦難憑此而為被告不利之認定。

六、綜上所述，被告之行為，核與刑法第320條第2項竊佔罪之構成要件尚屬有間，被告辯稱無本件竊佔犯行，尚屬可採。

此外，公訴人就被告犯罪事實，應負舉證責任，並提出證明之方法，因此公訴人對於犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。

查本件經原審對卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，認被告犯罪行為尚屬不能證明，應諭知其無罪，核無不合。

七、公訴人上訴意旨，未再提出任何補強証據供本院審酌為被告不利之認定，僅略以（一）被告雖確有於98年6 月1 日向林玉娥借用林玉娥向財政部國有財產局所承租之屏東縣枋山鄉○里段第332 （地號）土地，惟除林玉娥向財政部國有財產局承租該筆332 號土地之原本目的係僅供種植椰子樹用途，及租賃期間將於98年8 月31日終止外，依林玉娥在警、偵訊之證述可知當時林玉娥僅同意由被告無償管理使用該筆332號土地，並未同意被告擅自在該筆332 土地上搭建鐵皮屋、廁所、停車場、水泥地、階梯及豎有漂流木等地上物，以供被告經營風景咖啡屋時可提供遊客休息用途，而認為被告雖有可使用該筆332 號土地之權利，但依前述說明可知，被告應僅能在該筆332 號土地的地目區分使用範圍內使用該筆土地，而不得以超越原承租人林玉娥同意其使用目的範圍及該筆土地原編定之地目區分使用外，擅自在該筆332 號土地上僱工搭建鐵皮屋、廁所、停車場、水泥地、階梯等地上物，以作為經營風景咖啡屋之商業用途。

事實上，依卷附之林玉娥與國有財產局所簽定之「國有耕地放租租賃契約書」及林玉娥與被告所簽定之「委託同意書」內容可知，被告與林玉娥簽定該委託同意書時，即已明知該筆332 號土地僅能供農耕用途，租賃期限將於98年8 月31日( 除國有財產局同意續租外) 終止，土地使用面積為0.2294公頃，並有出租土地位置圖以供辯識該筆土地之所在位置，而得以認定被告當時應僅能在不違反該筆332 號土地的原編定之地目區分使用範圍內，依農耕用途而使用該筆332 號土地，不得擅自在該筆332 號土地搭建鐵皮屋等地上物，以作長期經營風景咖啡屋之商業用途，且使用該筆333 號土地之範圍亦不得超越其土地四界。

（二）被告雖辯稱不知有越界至被害人公路總局所有之333 號土地上搭建鐵皮屋等地上物之情事。

惟除被告於原審準備程序時即已坦承其剛向林玉娥借用該筆332 號土地時即已知道沿路的樹係公路局養的，而得認定被告當時已知道公路總局在該筆332 號土地的四界應有他筆土地，及依前述「國有耕地放租租賃契約書」、「委託同意書」內容以觀，應可認定其於欲使用該筆332 號土地時，即已明知該筆土地的面積大小與實際所在位置外。

衡情，一般人在利用其所有土地時，為避免與四界鄰地所有人發生土地疆界糾紛，通常均會先向地政機關申請鑑定該筆土地之四界，況本件被告並非該筆332 號土地之所有人，而係僅得原承租人林玉娥同意後得管理使用該筆土地之無償使用人，卻逕在違背林玉娥同意其使用範圍及該筆土地原編定之地目區分使用之用途外，擅自搭建鐵皮屋等地上物，以供長期違規經營風景咖啡屋用途，在此情況下，被告更應該在搭建鐵皮屋、廁所、停車場、水泥地、階梯及豎有漂流木等地上物前，先向地政機關申請鑑定該筆332 號土地之四界，以防止日後發生越界建築之無謂法律糾紛，且該屏東縣枋山鄉○里段第332 號、第333 號等2 筆土地，枋寮鄉地政事務所業於96年11月26日辦畢地籍圖重測，有該2 筆土地之土地謄本在卷可稽，足見被告當時如真無竊佔被害人公路總局所有之該筆333 號土地之意圖，則其只要在僱工整地前，先向枋寮鄉地政事務所申請鑑定該筆332 號土地之四界，即可避免本件越界搭建鐵皮屋糾紛之發生，然被告非但並未如此做，其僱工搭建的鐵皮屋等地上物所在位置竟離332 號土地邊界甚遠，而係坐落在該33 3號土地與328 號土地的相鄰邊界處，有卷附之屏東縣枋山鄉○里段第332 號、第333 號土地位置圖在卷可稽，而足認定被告當時主觀上確早已存有欲竊佔該筆333 號土地之犯意。

（三）被告雖一直辯稱當時主觀上確無欲竊佔該筆333號土地之犯意，然除前所述外，事實上，本件案發後，被告在原承辦檢察官偵辦過程中尚曾具狀表示要向被害人公路總局申請鑑界，鑑界結果，如其所使用之土地確有占用被害人公路總局經營之土地時，其當自行除去地上物歸還，有被告於99年3 月12日提出之答辯理由狀1 份在卷可稽，惟本件經地政機關鑑界結果，該等鐵皮屋等地上物確有越界至333 號土地上搭建之事實，然被告除迄今毫無拆屋還地之誠意外，甚至林玉娥向財政部國有財產局所承租之該筆332 號土地，嗣經財政部國有財產局認定林玉娥有並無實際使用該土地之情形，撤銷與林玉娥間之耕地租賃契約，不同意林玉娥之申請換約，有財政部國有財產局臺灣南區辦事處屏東分處於98年9 月30日之臺財產南屏三字第09830032690 號1 份在卷可稽，而認被告已喪失得繼續使用管理該筆332 號土地之正當權源後，被告仍迄今不願將搭建在該筆332 號土地上之地上物拆除後，將土地歸還財政部國有財產局，足見被告非但於案發當時主觀即存有意圖為自己不法所有之欲竊佔被害人公路總局所有土地之犯意，且犯後態度惡劣，全無絲毫悔意，然原審未能究理此實情，竟遽以認定被告主觀上並無意圖為自己不法所有之犯意，及被告佔用被害人公路總局土地後卻未拆屋之事純為民事糾紛為由，而為被告無罪之諭知，其判決謬誤云云。

八、按證據之取捨，屬於事實審法院之職權，故事實審依客觀標準認定某項證據無審酌之必要而不予審酌者，倘不違反經驗法則，尚難指為違法；

最高法院四十六年台上字第五二九號著有判例。

九、刑法所謂之故意，包括「知」與「欲」兩個要素，前者為故意之「認知要素」，後者為故意之「決意要素」，行為人主觀上必須對於客觀不法構成要件之所有客觀行為情狀全部有所認識，始具備故意之認知要素；

而行為人對於客觀之構成犯罪事實有所認識之後，並進而具有實現客觀構成犯罪事實之決意，始能構成故意。

再查刑法第320條第2項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時，犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續，司法院36年院解字第3533號解釋有案，且經最高法院66年台上字第3118號、25年上字第7374號著有判例可循。

查①上開332 地號土地既係證人林玉娥於88年間向國產局申請核准承租，並於98年6 月間以此為標的借予被告使用，並於98年8 月31日上開租約期滿前提出續約申請，而國產局受理後赫然發現因當年測量錯誤，導致訛將公路總局之本案土地放租予林玉娥，故於98年9 月30日行文林玉娥上情併撤租，隨後發還歷年繳納之租金乙節，如前所述；

是被告使用上開土地自始應無竊佔之主觀故意；

至於被告借用後，有無依借用土地原編定之地目區分使用，而擅自在該筆土地上僱工搭建鐵皮屋、廁所、停車場、水泥地、階梯等地上物，以作為經營風景咖啡屋之商業用途等情，則屬有無民事違約之私權關係，上開業據原判決論述甚詳。

②有關上開（二）部分，亦誠如原判決所述，上開土地原無具體地界特徵，甚至連國產局都沒辦法確認林玉娥實際占用範圍、公路總局亦未能自覺遭到占用，是被告憑林玉娥出示上開租約併指示承租範圍而產生合法權源之確信，縱有上違約使用之情，即有擅自搭建鐵皮屋等地上物，以供長期違規經營風景咖啡屋用途，僱工整地使用之前，未先向地政機關申請鑑定該筆土地四界云云，亦難遽認其有竊佔之主觀犯意。

③又被告在案發後，固於偵查中尚曾具狀表示要向被害人公路總局申請鑑界，鑑界結果，如其所使用之土地確有占用被害人公路總局經營之土地時，其當自行除去地上物歸還，有被告於99年3 月12日提出之答辯理由狀1 份在卷可稽（見偵卷第84頁），雖被告迄今尚未將搭建在該筆332號土地上之地上物拆除後，將土地歸還財政部國有財產局。

然上情亦屬被告有無民事違約之問題，核與被告有無本件竊佔犯行無涉。

是綜上所述，公訴人所提上訴理由各節，無非就原審證據取捨不當予以指摘，然上開各情節，業經原判決已說明論斷之依據及理由，即已綜合卷內資料，就其心證上之理由予以闡述，上開心證屬原審採證認事之職權行使；

經核亦不違背證據及經驗法則，公訴人上訴意旨，就原審已明白論斷之事項，任意指摘，其上訴尚難認為有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 29 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩
法 官 田平安
以上正本與原本無異。
本件不得再上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 29 日
書 記 官 馬蕙梅