臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上易,551,20110712,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第551號
上 訴 人
即 被 告 許綉蓮
上列上訴人因賭博案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字第2527號中華民國100 年4 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第11207 號、99年度偵緝字第8 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實

一、許綉蓮基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博之集合犯意，自民國96年7 月10日起至96年10月18日止於高雄縣鳳山市○○路31號處所經營俗稱六合彩賭博，聚集不特定多數人以其配偶楊清河及其子楊如斌所申設電話（00-00000000 、00-00000000 ）簽賭下注，賭博方式為每注下注之金額為新臺幣（下同）80元，凡對中所選號碼者（俗稱2 星、3 星）依星數可分別獲得5,700 元、5 萬7,000 元不等之彩金；

簽中者，由其賠付該組彩金予賭客；

如未中獎，簽賭金悉歸其所有。

嗣因鍾賴淑珍與鍾明龍（另經檢察官為緩起訴處分確定）於上開期間，由鍾賴淑珍以手機門號0000000000撥打上開電話，多次向許綉蓮簽賭六合彩，始循線查知上情。

二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由

壹、程序部分即證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查本案判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，雖屬傳聞證據，惟業經被告、檢察官於本院審理時表示無意見、不予爭執（本院卷第22頁），且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開法律規定與說明，逕依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告許綉蓮固坦承上開2 支電話由其接聽，於鍾賴淑珍打電話來告知下注號碼時，伊將號碼抄寫下來，惟否認有何圖利供給賭博場所、聚眾賭博之犯行，辯稱：伊只是幫忙鍾賴淑珍抄寫號碼交給伊先生一起簽賭下注，伊家做生意，並非公共場所，亦未經營六合彩賭博云云。

二、惟查：

㈠、被告許綉蓮於96年7 月19日18時29分、同年月26日20時42分，分別以其配偶楊清河及其子楊如斌所申設門號00-00000000 、00-00000000 電話與鍾賴淑珍持門號0000000000號行動電話有通話，其通話內容為「A （指被告，下同）：喂。

B（指鍾賴淑珍，下同）：" 蓮仔" 我現在先唸給妳一下。

A：喔！你現在要寫嗎？B ：對！來，37、39兩組。

A ：37、39，2 。

B ：嗯，啊三星的喔27、37、39。

A ：27、37、39。

B ：一組。

A ：一組。

B ：然後那個組仔77的300 ，79的200 。

A ：等等77的300 ，79的200 ，這樣喔！嗯。」

、「B ：開了嗎？A ：13、22、28、32、37、46。

B ：那特別號哩？A ：17啊。

B ：那不就827 。

A ：對！B ：我現在在外面，明天再跟你算。

A ：好」等語，有通訊監察譯文、中華電信資料查詢在卷足稽（見96年度他字第6318號卷第2 、3、14、17頁），並經證人鍾賴淑珍於偵查中及原審審理時時證述明確（見98年度偵續字第308 號卷第6 頁、原審卷第14至16頁），亦為被告所不爭，此部分之事實，應堪認定。

㈡、證人鍾賴淑珍於偵查中供稱：我用電話跟許綉蓮簽賭，就是「阿蓮」，鄰居好多年了等語（見99年度他字第196 號卷第14、15頁），其另於原審審理時亦結證稱：我於96年7 月10日到10月18日有簽賭六合彩，被告是我的鄰居，我打電話給被告，是她本人接的，我請她幫我簽2 星、3 星，每注80元，96年度他字第6318號卷第2 、3 頁監聽譯文內容（即上開監聽譯文內容）是我以0000000000號行動電話打給被告，如果中了被告就把錢給我等語（見原審卷第14、15頁），查證人鍾賴淑珍上開於偵查及原審審理時之證述，前後供述互核一致，且與上揭通訊監察譯文之內容吻合，自堪採信。

而依證人鍾賴淑珍上開證述及通訊監察譯文內容，被告許綉蓮確有於上開時間以上開電話接受證人鍾賴淑珍簽賭，且就證人鍾賴淑珍詢問中獎號碼時即刻告知，並事後與證人鍾賴淑珍結算賭金及彩金之事實，而此等事實俱屬接受簽賭者之行為，被告許綉蓮經營俗稱六合彩賭博之行為，即堪認定。

㈢、被告許綉蓮雖辯稱：伊只是幫忙鍾賴淑珍抄寫號碼交給伊先生一起簽賭下注，伊並未經營六合彩賭博云云，惟證人鍾賴淑珍於檢察官訊問之初已供稱：「（問：組頭何人？）鄰居許秀蓮。

約50多歲，住鳳山國光路附近。」

（見98年12月22日訊問筆錄）另依上開通訊監察譯文內容及證人鍾賴淑珍前揭證述，被告許綉蓮並無一語提及係幫忙鍾賴淑珍抄寫號碼交給伊先生一起簽賭下注之事實，其所辯已難採信；

況被告許綉蓮倘無利益可圖，何須多次替鍾賴淑珍簽注而自行承擔賭客未支付賭金及組頭不交付彩金之風險？且被告如未經營俗稱六合彩賭博而竟願與簽賭人鍾賴淑珍於開獎後隨即結算賭金及彩金，亦與事理不符，是被告許綉蓮前揭所辯，實為卸責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告許綉蓮犯行洵堪認定。

三、按私人住家原非公眾得出入之場所，惟長期供作賭博場所，聚集不特定之人賭博財物，已失純住宅之性質，與公眾得出入之場所無異，應成立刑法第266條第1項前段之賭博罪（司法院(77)廳刑一字第615 號及(79)廳刑一字第309 號函示研究意見均採同一見解）。

次按刑法圖利供給賭博場所罪之「賭博場所」，只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之。

以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博之訊息，例如營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定（最高法院94年度臺非字第265 號裁判意旨參照）。

被告所辯伊家做生意，並非公共場所云云，顯無足取。

又刑法之聚眾賭博罪，所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，且縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例如組頭以電話之方式供人簽賭之行為，亦屬之。

又立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該犯罪行為之本質係持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，而將之總括或擬制為一個構成要件之集合犯行為，因其刑法評價上為構成要件之行為單數，認應僅成立一罪。

則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年臺上字第1079號判決要旨參照）。

本件被告基於營利之意圖，提供場所，供不特定人藉由電話簽賭之方式，聚集眾人之財物，以香港六合彩開獎號碼輸贏之不確定機率決定財物之得喪，而與賭客對賭財物之行為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、同法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段意圖營利聚眾賭博罪。

又被告上開提供場所供給不特定之人聚眾賭博，此種犯罪形態，本質上乃具有反覆、延續之特質，依社會通念，被告之行為即應屬前揭學理上所稱具有營業性之重複特質之「集合犯」，應認僅成立一罪。

又被告所為意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及與賭客對賭財物之行為，乃本於一賭博犯意而為之數個舉動，應屬法律概念之一行為，其以一行為觸犯上開3 罪名，為想像競合犯，爰依刑法第55條之規定，從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。

另檢察官於起訴書雖未載明被告亦觸犯刑法第266條第1項前段之賭博罪及同法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪，惟已於起訴事實欄載明該犯罪事實，且與檢察官起訴部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴之效力所及，自應併予審理。

四、原審認被告許綉蓮罪證明確，因而適用刑法刑法第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1 規定，並審酌被告經營六合彩賭博，助長投機風氣，敗壞社會善良風俗，藉此牟得不法利益，所為實無足取，復衡酌被告經營期間達逾3 月暨犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑3 月，並諭知如易科罰金以新台幣1000元折算一日。

其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 12 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳中和
法 官 林水城
法 官 蔡國卿
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 12 日
書記官 張明賢
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。