臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上易,569,20110707,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第569號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡志成
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度簡上字第21號中華民國100 年4 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵緝字第1605號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告蔡志成明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列所列之第二級毒品，不得非法持有，竟仍基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國（下同）98年2 月24日下午6 時50分許前之某時，在改制前高雄縣鳳山市（即改制後高雄市鳳山區，下同）某釣蝦場，以新臺幣（下同）1,000 元至2,000 元之價格，向綽號「阿林仔」之姓名年籍不詳之成年男子，購入第二級毒品甲基安非他命2 包（驗後淨重1.13公克）後，即將之置放在高雄市○○區○○街63巷11號住處房間內而持有之。

嗣員警於98年2 月24日下午6 時50分許，持搜索票在蔡志成上開住處執行搜索，並當場扣得蔡志成所持有之第二級毒品甲基安非他命2 包而查獲。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌云云。

二、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認有刑事訴訟法第451條之1第4項但書所定之情形者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文。

本件檢察官聲請簡易判決處刑，經原審認合於刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款之情形，應改依通常程序審理。

次按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款亦定有明文。

三、被告蔡志成於原審對於聲請簡易判決處刑意旨所指之持有第二級毒品犯行雖坦承不諱，惟辯稱：我有施用甲基安非他命之習慣，並已經法院裁定執行觀察、勒戒及強制戒治，我持有第二級毒品甲基安非他命之行為，不應再予論罪科刑等語。

經查：

㈠、本件被告蔡志成於98年2 月24日下午6 時50分許前之某時，在高雄市鳳山區某釣蝦場，以1,000 元至2,000 元之價格，向「阿林仔」購入第二級毒品甲基安非他命2 包（驗後淨重共計1.14公克，驗後淨重共計1.13公克）後，而為警於98年2 月24日下午6 時50分許，持搜索票在被告上開高雄市○○區○○街63巷11號住處之房間執行搜索，並當場扣得上開甲基安非他命2 包及吸食器1 個，被告則趁隙由後門逃離現場等事實，業據被告於偵查及原審審理時均供承不諱（見99年度偵緝字第1605號卷第32、33頁，原審簡上卷第27頁反面），並經證人即被告之母蔡黃幸於警詢時證述在卷（見警卷第8 、9 頁），復有高雄市政府警察局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、扣押物品照片1 張、高雄醫學大學附設中和紀念醫院98年7 月21日第0000-000號、第0000-000號檢驗報告各1 紙在卷可稽（見警卷第2 至5 、14頁，98年度偵字第19973 號卷第19、20頁），此部分事實堪以認定。

㈡、本案應釐清者，被告於98年2 月24日下午6 時50分許為警查獲之甲基安非他命2 包，究係供被告施用第二級毒品所用？抑或被告係另行起意單純持有該2 包甲基安非他命？被告蔡志成於偵查中供稱：扣案的2 包安非他命是我自己施用的，買很久了，是搜索前購買的，應該有用過等語（見99年度偵緝字第1605號卷第33頁），於原審審理時亦供稱：98年2 月24日被查獲時，我確實有施用甲基安非他命等語（見原審簡上卷第26頁反面），前後供述一致；

而被告於上開時間，在其上開住處之房間內為警查獲時，同時扣得之甲基安非他命吸食器1 個，經原審送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗，檢驗結果認該吸食器有甲基安非他命陽性反應，有該醫院100 年3 月15日第00000-00號檢驗報告1 紙在卷可稽（見原審簡上卷第46頁），足證確有人使用該扣案之吸食器，作為施用甲基安非他命之用，而與被告上開供述內容相互勾稽，亦足認被告於98年2 月24日下午6 時50分許為警查獲前，確實有施用扣案之甲基安非他命，而非單純持有上開毒品。

又被告持有第二級毒品甲基安非他命之行為，與其施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，顯屬同一事實，被告持有第二級毒品甲基安非他命之行為，係其施用第二級毒品犯行之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，而為實質上一罪之同一案件，自無從割裂論罪。

㈢、又被告蔡志成另於98年2 月26日下午6 時45分許為警採尿時回溯96小時內之某時許（不含公權力拘束期間），在不詳地點施用第二級毒品甲基安非他命1 次，嗣於98年2 月26日下午5 時10分許，為警在高雄市大寮區○○○路365 號前查獲，並扣得其所持有之第二級毒品甲基安非他命3 包，經臺灣高雄地方法院以98年度審毒聲字第328 號裁定，令被告入勒戒處所施以觀察、勒戒，勒戒期間經評估認有繼續施用毒品傾向，再經同院以99年度毒聲字第254 號裁定，令入戒治處所施以強制戒治，現執行強制戒治中，此亦為被告於原審所不爭執，且有臺灣高雄地方法院上開裁定書2 份（見本院卷）及臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可稽，此部分事實，亦堪以認定。

則被告本次施用第二級毒品之犯行（即被告於98年2 月24日下午6 時50分許為警查獲前，施用本件扣案甲基安非他命之行為），既在其接受觀察、勒戒及強制戒治處分之前，檢察官就被告上開持有第二級毒品甲基安非他命之行為又聲請簡易判決處刑，應屬違背起訴之程序。

四、原審以被告上開持有第二級毒品甲基安非他命之行為，檢察官另行聲請簡易判決處刑，係屬違背起訴之程序，簡易判決仍為有罪之實體判決（持有第二級毒品，處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日），顯有判決適用法則不當之違法，被告對於簡易判決上訴請求為無罪判決，雖不足取，但仍應將該簡易判決處刑撤銷，另依刑事訴訟法第303條第1款規定，為不受理之諭知，核無不合。

檢察官上訴意旨仍認被告係另行起意而持有上開第二級毒品甲基安非他命，應為被告有罪判決云云，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。

五、次按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文；

且對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章之規定。

管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理，其認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項亦有明文。

經查，本件原審認本件應為不受理之判決，有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款之情形，而簡易庭誤用簡易判決程序，原審合議庭逕依通常程序審理後，而為第一審之判決，檢察官如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴。

是本件檢察官之上訴，應屬合法，併此敘明。

六、本件係檢察官對於原審諭知不受理之判決上訴，本院認其為無理由而駁回上訴，依刑事訴訟法第372條之規定，自得不經辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 7 月 7 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 簡志瑩
法 官 邱永貴
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 7 日
書記官 盧雅婷