臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上易,585,20110719,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第585號
上 訴 人
即 被 告 楊坤財
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院100 年度易緝字第8 號中華民國100 年5 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第4813號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實

一、楊坤財前於民國91、92年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院先後判處有期徒刑10月、3 月（定應執行有期徒刑1年），10月、7 月（定應執行有期徒刑1 年3 月）確定並接續執行，於94年8 月12日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，於95年2 月14日保護管束期滿而執行完畢。

詎仍不知悔悟，復與周錦利（共同攜帶兇器毀越安全設備於夜間侵入住宅竊盜部分，業據臺灣屏東地方法院100 年度易緝字第7 號判處有期徒刑10月確定）共同基於意圖為自己不法之所有之加重竊盜犯意聯絡，於99年2 月18日凌晨2 時40分許之夜間，共同由周錦利位於屏東縣新園鄉○○村○○路405 號住處2樓前方陽臺，攀爬至隔鄰郭明智位於屏東縣新園鄉○○路403 號住處2 樓前方陽臺，以渠等自備之客觀上足以傷害人之生命、身體之不詳兇器（未扣案），先破壞郭明智住處2 樓前方陽臺鋁製窗戶之安全設備後，再爬窗進入屋內，以此攜帶兇器毀越安全設備於夜間侵入住宅之方式，竊取郭明智所有電腦主機、電腦螢幕、長江廠牌A969型序號000000000000000 號行動電話手機（含電池2 顆）及紅色數位相機各1 臺。

渠等竊盜得手後，除將上開電腦主機及電腦螢幕搬回周錦利住處房間內藏放，另將上開竊得之手機交由楊坤財於翌日（同年月19日）中午12時許，以新臺幣（下同）1,000 元之價格售予知情之許月娥（故買贓物部分，業據臺灣屏東地方法院99年度易字第874 號判處拘役50日確定），許月娥再於同日21時許，在屏東縣新園鄉○○村○○路統一超商前，贈與不知情友人陳祈發使用，而上開竊得之紅色數位相機則由楊坤財及周錦利於99年3 月中旬某日，共同前往屏東縣新園鄉○○路30之1 號巨蛋超商，以2,500 元之價格售予不知情之店員許宜欣，得款朋分花用殆盡。

嗣經郭明智之母郭黃花盆發現遭竊報警，因而循線查獲上情，並扣得上開手機及紅色數位相機各1 臺（均已發還郭明智）。

二、案經屏東縣警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：後述關於證人於審判外之陳述及卷附書證而屬於傳聞證據等部分，檢察官、被告楊坤財已於本院審理調查上開證據時均知係屬傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，即同意作為證據，且本院認為以之作為本案認定之證據，均與待證事實具有關聯性，且無證據證明此等證詞有何非出於任意性，或書證有何遭變造或偽造情事，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。

二、訊據上訴人即被告楊坤財固供認有於99年2 月18日與許月娥借住在周錦利位於屏東縣新園鄉○○路家中，及被害人郭明智所有之電腦主機、螢幕、長江廠牌手機及紅色數位相機各1 台曾放在周錦利住處等情，惟否認上開共同攜帶兇器毀越安全設備於夜間侵入住宅竊盜犯行，辯稱：伊並未與周錦利共犯本件竊盜案，伊僅有看到這些東西放在周錦利房間，周錦利稱此係之前寄放他處而取回之物，伊亦沒有拿上開手機賣給許月娥，伊也未跟周錦利一起去賣上開相機給許宜欣，周錦利也未分錢給伊云云。

經查：

㈠、被害人郭明智失竊之上開手機，由被告楊坤財於99年2 月19日中午12時許，以1,000 元之價格售予知情之原審同案被告許月娥，許月娥再於同日21時許，在屏東縣新園鄉○○村○○路統一超商前，贈與不知情友人陳祈發使用等情，業據原審同案被告許月娥於警、偵、原審及證人陳祈發於警詢供證明確，又參以原審同案被告周錦利於警詢所供「楊坤財與許月娥係同居在伊家之男女朋友」（見警卷第22頁）之情，益徵許月娥實無於警方通知其到案說明上開手機之來源時，有何故意虛構上情用以誣陷被告楊坤財之必要。

此外，原審同案被告周錦利於警詢供明被害人遭竊之上開電腦螢幕及主機，係被告楊坤財侵入被害人住處行竊等語（見警卷第21頁），則被害人同時遭竊之上開手機，亦應同由被告楊坤財所竊取，可證原審同案被告許月娥及證人陳祈發供證上情，應合於事實可採，而許月娥所犯此部分故買贓物罪，業據臺灣屏東地方法院99年度易字第874 號判處拘役50日確定，亦有上開案件刑事判決在卷可佐（見原審1卷第82-83頁）。

㈡、被害人郭明智失竊之上開相機，由被告楊坤財及原審同案被告周錦利於99年3 月中旬某日，共同前往屏東縣新園鄉○○路30之1 號巨蛋超商，以2,500 元之價格售予不知情之店員許宜欣，得款朋分花用殆盡等情，業據原審同案被告周錦利於原審（見原審2 卷第39頁）及證人許宜欣於警詢（見警卷第45-47 頁）供證明確，且被告楊坤財於偵查中亦自承：「（問：你有沒有向周錦利拿相機去賣給許宜欣？）有的。」

等語（見偵卷第29頁），核與原審同案被告周錦利於警詢及偵查中供述：「我有看到楊坤財賣相機給許宜欣」（見警卷第19頁，偵卷第23頁）等情相符，況被告楊坤財於原審法院準備程序時辯稱：「當時我是在店裡面，我不知道周錦利是要拿東西去賣」云云，其後於原審法院審理時竟改稱：「周錦利去賣相機時，我騎機車經過，看到一群人在那邊，所以我才過去看他們在做什麼，當時周錦利正在擦他的車子」云云，前後不一，且後者亦核與證人許宜欣於警詢及偵查中證述：「當天周錦利跟被告都有去我店裡，當時被告在店裡面打電動」等語不符，足認被告空言否認上開與周錦利一起去賣手機給許宜欣得款朋分，顯與事實未符。

至於證人許宜欣於100 年4 月27日原審審理時，雖證述賣相機給伊之人係周錦利，另一人在超商外面等語（見原審3 卷第77頁正、反面），然此情核與其前於警、偵所證不符（見警卷第46頁，偵卷第29頁），且其於原審作證時距其買受相機之日已隔1 年餘，足認證人許宜欣上開原審證詞，已有記憶錯誤之情，不足採為對被告楊坤財有利之認定。

㈢、被害人郭明智失竊之上開電腦主機、電腦螢幕、手機及相機等物，同案被告周錦利於原審業已坦認係其於上開時、地竊取之事實（見原審2 卷第36頁反面-40 頁），並經被害人證人郭明智於原審及其母郭黃花盆於警詢指證明確，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、現場照片、屏東縣政府警察局東港分局一般刑案通報單附卷可稽，而同案被告周錦利所犯此部分共同攜帶兇器毀越安全設備於夜間侵入住宅竊盜罪，業據臺灣屏東地方法院100 年度易緝字第7 號判處有期徒刑10月確定，亦有上開案件刑事判決（見原審2 卷第45-47 頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第24-25 頁）在卷可參；

雖同案被告周錦利於原審證述：本件係伊一人去被害人家中行竊，伊係自2 樓陽台侵入被害人郭明智住處2 樓陽台，再進入屋內行竊，行竊後也是從2 樓陽台離去，行竊物品一次搬完云云（見原審3 卷第74頁反面-75 頁），然衡諸常情，被告楊坤財若未與周錦利共同前往被害人住處行竊，周錦利當無需將上開相機變賣所得與楊坤財朋分，又被告楊坤財何能於上開手機失竊之翌日，即以1,000 元價格將上開失竊手機賣予許月娥。

何況，被害人郭明智於原審證述：「我家陽台與隔壁陽台中間有圍牆，要爬進去我家要先經過陽台旁之圍牆」等語（見原審3 卷第79頁反面-80 頁），再參以上開失竊之電腦主機、螢幕各1 台均屬體積非小、重量非輕之物，衡諸常情，同案被告周錦利當無可能在手腳併用攀爬隔鄰陽台（中間有圍牆）之同時，又能以一人一次搬完上開失竊物品之方式返回其住處，是同案被告周錦利於原審所證上情，應屬迴護被告楊坤財之詞，尚非可採，自難採為對被告楊坤財有利之認定。

㈣、綜上所述，被告楊坤財空言否認所辯上情，均屬卸責之詞，不足採信。

被告所犯上開共同攜帶兇器毀越安全設備於夜間侵入住宅竊盜犯行，堪以認定。

依法論科。

三、論罪部分：

㈠、被告楊坤財行為後，刑法第321條第1項業於100 年1 月26日修正公布，並於同年月28日生效施行。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查修正前刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站或埠頭而犯之者」；

修正後刑法第321條第1項則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者」，經比較新舊法之規定，新法法定刑除增加「得併科10萬元以下罰金」之罰金刑外，並刪除原第1款「於夜間」之要件，且就第6款增加「航空站、其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之要件，核均屬加重刑罰或擴大加重竊盜構成要件之涵攝範圍，是修正後刑法第321條第1項之規定並未較有利於行為人，自應適用修正前刑法第321條第1項之規定。

㈡、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年台上字第5253號著有判例。

次按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，已達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例意旨參照）。

又門扇專指門戶，窗戶則屬防盜之安全設備（司法院73年廳刑一字第603 號意旨參照）。

本件被告楊坤財與同案被告周錦利破壞被害人住處之2 樓前方陽臺鋁窗（被害人郭明智於原審證述：固定鋁窗之勾環被撬開破壞），即屬毀壞安全設備。

被害人之鋁窗遭到毀壞，顯非能徒手為之，足徵被告楊坤財與同案被告周錦利必定持有尖銳、堅硬之不詳工具始能毀壞鋁窗，該不詳工具既能毀壞金屬，客觀上自足以對人之生命、身體造成危害，應屬兇器無訛。

故核被告楊坤財所為，係犯修正前之刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款之加重竊盜罪。

㈢、被告楊坤財與原審同案被告周錦利間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

另被告前犯如上開事實欄所載等罪，並經有期徒刑執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

四、原審認被告楊坤財罪證明確，因而適用刑法第2條第1項前段（原判決漏載此條文）、第28條、第47條第1項、修正前刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款等規定，並審酌被告智識程度為國中肄業，且正值青壯，竟不知努力奮發向上，端正品行，思循正途謀生，竟囿於貪念而竊取他人財物，侵害他人財產法益，缺乏對他人財產權應予尊重之觀念，行為實不足取，並考量其著手竊盜之手段，選擇下手之場所，侵入住宅之方式，竊得財物之價值，所持工具對於法益造成進一步侵害之危險性，犯罪對於社會治安、被害人居住安全及財產法益所生損害之程度，及其犯罪經查獲後，依現有卷證尚無任何可認其犯後有何悔悟意思之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑1 年6 月；

並敘明被告持以行竊之不詳工具，尚乏證據證明為被告或原審同案被告周錦利所有，且未經扣案，復非違禁物，爰不為沒收之諭知。

經核原判決上開認事用法，均無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 莊松泉
法 官 張意聰
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 20 日
書記官 王秋淑
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前刑法第321條第1項第1 、2 、3 款
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦，或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。