臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上易,615,20110729,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第615號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 潘素芳
上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度易字第499 號中華民國100 年5 月16日第一審判決（聲請簡易處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第13665 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之，上訴書狀應敘述具體理由，刑事訴訟法第361條第1項、第2項定有明文。

而上訴書狀所敍述之上訴理由是否具體，係屬第二審審認之職權，如不符具體之要件，即應由第二審法院以上訴不合法律上之程式，依第367條規定判決駁回，此觀之同法第361條修法及其立法說明即明。

至所謂之具體理由在適用上，自應求諸於上訴之目的予以理解，而委之於第二審就個案之裁量判斷，與同法第344條第3項規定，檢察官就告訴人之請求上訴，其應否提起，自有酌量之權，同其趣旨。

是上訴，既係請求第二審法院撤銷或變更第一審判決之不服方法，則上訴理由之敍述，即應就原判決有如何足以撤銷、如何應予變更之事實上或法律上之事由，逐一記載敍述，為具體之指摘，必得以對第一審判決之採證認事或用法之正確性產生合理的懷疑，而達到足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之程度（包括提出利己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利之認定），方合乎具體之要求，而為合法之上訴。

而屬法律專家之檢察官為被告之不利益所提起之第二審上訴，悉應同受節制濫行上訴之合目的性具體理由之審查。

第二審於審查上訴理由時，在兼顧當事人應有受實質救濟機會之訴訟權保障下，自仍得行使必要之闡明權，使為完足之陳述，究明其上訴書狀之真義為何，然後再就上訴書狀之所載與原判決之全貌意旨為綜核、整體性之觀察，供為判斷之準據，俾求取衡平，始無乖於修法之本旨（參最高法院99年度台非字第59號判決意旨）。

故提起第二審上訴，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴。

又第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有刑事訴訟法第362條前段之情形者，應以判決駁回之，同法第361條第2項、第367條前段定有明文。

是上訴書狀全未敘述理由者，應先命補正；

已敘述理由但不具體者，毋庸命補正，應由第二審法院以判決逕予駁回上訴，未依法駁回者，有受理訴訟不當之違法，此有最高法院24年度總會決議第93號提案㈣可資參照，及該院所著97年台上字第892 號、第3889號判決，足資參考。

二、本件上訴人即檢察官於民國100 年6 月1 日收受原審判決後，在上訴期間內向本院提起上訴，上訴理由意旨略以：本件被告潘素芳既已自承宋石根非與其配偶宋智偉所生，且與證人潘瑾證述相符，足認宋石根之生父確非宋智偉，然被告卻於辦理戶籍登記時，使不知情之戶政承辦人員將不實之「宋石根生父：宋智偉」登載於所掌公文書，雖民法第1063條有婚生推定之規定，然刑事訴訟係採真實發現主義，原審以民法上推定之規定即認被告不構成刑事犯罪，其認事用法即有違誤等語，有其上訴書在卷可稽（見本院卷第4 頁）。

惟按認定犯罪事實應依證據，而證據之證明力如何，則屬於法院判斷之自由，故事實審法院就案內所有證據，依法調查，本於所得之心證分別取捨而為事實之判斷，茍於證據法則無所違背，當事人即不得專從證據之證明力上任意指摘，執為上訴之理由，亦經最高法院著有27年上字第2079號、46年台上字第529 號判例足資遵循。

三、經查，本件被告潘素芳所涉使公務員登載不實之偽造文書案件，業經原審綜以：「㈡按被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項載有明文。

被告於偵查中雖供陳宋石根非伊跟宋智偉所生之子，且宋石根已送他人收養等詞明確（偵卷第35頁）。

惟查，被告受胎期間（宋石根）係在其與宋智偉婚姻存續中，且宋石根甫於出生後不久即為被告送交他人收養，迄今仍查無下落，業據被告供陳明確，核與屏東縣政府衛生局99年11月12日屏衛密字第0990000493號函表示未有宋石根之預防接種紀錄，及其家訪追蹤表所載內容相符（偵卷第69至72頁），堪認被告上開所述可信。

宋石根目前既查無其行蹤，本件即無從以科學鑑驗方式確認宋石根與宋智偉是否有親子血緣關係存在，而除被告上開供述，公訴人並未能提出其他證據證明宋石根確與宋智偉無親子血緣關係，故是否得僅憑被告上開陳述，遽認宋石根確與宋智偉無血緣關係，似非無疑。

是宋石根與宋智偉血緣關係尚未釐清前，被告於辦理宋石根出生登記時，主觀上是否具有使公務員登載不實事項於其職務上所掌公文書之故意，要非無疑。

㈢次按稱婚生子女者，謂由婚姻關係受胎而生之子女。

妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，推定其所生子女為婚生子女。

前項推定，如夫妻之一方能證明妻非自夫受胎者，得提起否認之訴。

民法第1061條、第1063條第1項、第2項前段分別定有明文（該法第1063條第2項於96年5 月23日修正公布為「前項推定，夫妻之一方或子女能證明子女非為婚生子女者，得提起否認之訴」）。

據此，妻之受胎，如係在婚姻關係存續中者，即推定其所生子女為婚生子女，而受此推定之子女，在未提起否認子女之訴，或雖提起而未受有勝訴之確定判決前，該子女在法律上仍不能不認為夫之婚生子女，被告於此時依法定程序申報子女之出生登記，並登記其配偶為生父，究難認有犯罪之故意，自不成立刑法第214條之罪（最高法院87年度台非字第138 號判決、96年度台非字第19號判決均同此見解）。

又按出生，應為出生登記；

登記之申請，由申請人以書面、言詞或網路向戶政事務所為之；

出生登記，以父母…為申請人；

戶籍登記之申請，應於事件發生或確定後30日內為之；

遷徙、出生…登記，經催告仍不申請者，戶政事務所得逕為登記，97年5 月28日修正公布前之戶籍法第14條、第29條第1項、第31條第1項、第47條第1、3 項亦分別定有明文。

因之，妻之受胎，如係在婚姻關係存續中者，即推定其所生子女為婚生子女，已如上述，而此受婚生推定之子女於出生後30日內，其父母亦有為其為出生登記之義務，縱其父母怠於為其為出生登記，戶政事務所於知悉催告後，亦得依職權逕為登記。

㈣....被告雖認為其子宋石根之生父非宋智偉，乃係其與林德祥所生，惟其受胎既係在婚姻關係存續中，則在宋智偉未依民法第1063條第2項之規定提起否認之訴並獲有勝訴之確定判決前，宋石根在法律上仍被推定為宋智偉之婚生子。

再戶政機關僅能依法將宋石根登記為宋智偉之子，無任何裁量之權限，縱被告對於宋石根之生父為林德祥據實申報，亦無法使戶政機關為不同登記，須待法院以判決釐清婚姻關係及親子關係，戶政機關始能依此而為變更登記，否則上開民法有關規定即形同虛設（參司法院74年10月18日廳刑一字第894 、897 號函覆臺灣高等法院）。

是以被告雖告知戶政機關人員上情，而使該戶政事務所之承辦公務員將該事項登載於職務上所掌管電腦之出生登記等相關公文書上，惟被告依法定程序申報宋石根之出生登記，並登記其生父為宋智偉，係屬法律強制推定之當然結果，非被告所能恣意變更，難認被告確有使公務員登載不實之故意。」

等情（見原判決書第3-5 頁），因認公訴人所提證據，不足認定被告有故意使戶政事務所人員登載不實事項於其所掌管公文書之犯意，而所提出之證據，尚無法形成被告有罪心證；

此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有該當刑法第214條規定之犯行，爰認被告被訴使公務員登載不實之犯行不能證明，乃為被告無罪之諭知。

已詳敘所憑之證據與認定之理由，而為論敘。

且其採證論述，均屬原審職權上之合法行使，論述亦無違背經驗法則或論理法則之處。

檢察官上訴理由僅擷取原判決理由中業已詳為論述之其中數語，並未具體敍述原判決有如何足以撤銷、如何應予變更之事實上或法律上之事由，且依其所提理由，亦不足以認為原判決有何不當或違法，即無法對原判決之採證認事或用法之正確性產生合理的懷疑，而達到足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之程度。

是揆諸前揭說明，檢察官依前揭情詞提起上訴，自難謂已依據卷內既有訴訟資料或其他新事證而敘述具體理由。

四、綜上所述，檢察官上訴意旨猶執業經原審調查後認無法證明被告所涉使公務員登載不實文書罪之相同證據資料，重為爭執而指摘原審判決被告無罪，有認事用法之違誤等語。

經核並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據指出原判決有何不當或違法而為足以影響判決本旨，而構成應予撤銷之具體指摘事由，是其上訴指稱原審判決違誤，請求撤銷原判決，顯屬未敘述具體理由。

按之上開規定，檢察官之上訴要屬違背法律上之程式，自應由本院依刑事訴訟法第367條前段、第372條規定，不經言詞辯論逕行判決如主文。

中 華 民 國 100 年 7 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 張意聰
法 官 莊松泉
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 29 日
書記官 葉淑華