臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上易,621,20110726,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第621號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 劉柏沅
選任辯護人 江雍正律師
陶德斌律師
林小燕律師
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣高雄地方法院99年度簡上字第473 號中華民國100 年5 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第26654 、28148 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

劉柏沅共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日，門號0000000000號ＳＩＭ卡壹枚沒收；

又共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日，門號0000000000號ＳＩＭ卡壹枚及帳冊壹本，均沒收；

又共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日，門號0000000000號ＳＩＭ卡壹枚沒收。

應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日，扣案門號0000000000號ＳＩＭ卡壹枚及帳冊壹本，均沒收。

事 實

一、劉柏沅與朱信宏共同基於意圖營利聚眾賭博及在公眾得出入場所賭博之犯意聯絡(朱信宏部分業經另案判刑確定)，於97年2 月7 日起至9 日止之農曆春節初一至初三接續3 天期間，由朱信宏撥打其所有門號0000000000號行動電話招攬居住於高雄縣美濃鎮十穴地區外之不特定成年人士，告知前開農曆期間在高雄縣美濃鎮( 現已改制高雄市美濃區○○○街22號該處可作為公眾得出入之場所，有設置一連3 天之臨時賭場，以此方式邀集不特定成年人士前往上址，並以臺語俗稱「十二粒」之方式聚眾賭博，劉柏沅與朱信宏則共同出資擔任莊家或賭客。

其賭博方式為：先取出象棋之將、士、象、車、馬、包、帥、仕、相、俥、傌、炮共12顆象棋後密封，由莊家每局抽出上開12顆象棋中之1 顆蓋於桌上，再由其餘在場賭客猜測與莊家相同之象棋後，以新臺幣（下同）10元至1000元不等之賭金任意下注於畫有紅、黑色共12張象棋字樣之塑膠布上，若押中則可獲取10倍下注之賭金，如未押中，該賭注則歸莊家贏取，而以此偶然之事實，決定財物之輸贏，劉柏沅及朱信宏再依期間之獲利以6 、4 之比例拆帳。

二、劉柏沅復與朱信宏另行起意，意圖營利，共同基於供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入場所賭博之犯意聯絡( 朱信宏經另案判刑確定) ，於97年9 月初某日起至10月底某日止，由劉柏沅提供位於高雄縣美濃鎮石橋6 之12號住處供作賭博場所，並由朱信宏以上開門號行動電話邀集不特定成年人士前往前開場所，以每底3000元，每台200 元打麻將之方式聚眾賭博財物，朱信宏並在賭客人數不足時下場賭博麻將，2 人則以每雀4 圈抽頭3000元之方式以營利。

三、劉柏沅又與朱信宏、傅新鈺另行起意，意圖營利，共同基於供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入場所賭博之犯意聯絡( 朱信宏經另案判刑確定，傅新鈺經原審簡易庭判刑確定) ，於98年1 月26日起至28日止之農曆春節初一至初三接續3 天期間，承租位於高雄縣美濃鎮「小通辦桌中心」該公眾得出入之場所，供作開設臨時賭場，並由朱信宏以上開門號行動電話招攬不特定成年人士，告知可前往上開新址所設置一連三天之臨時賭場賭博財物，以此方式邀集不特定成年人士前往上址，並以臺語俗稱「十二粒」之方式聚眾賭博，劉柏沅、朱信宏及傅新鈺共同出資，分別擔任莊家或賭客，再依期間之獲利以6 、1 、3 之比例拆帳。

四、嗣經法務部調查局高雄縣調查站另因貪污案件聲請監聽上開門號之行動電話，分別於98年6 月18日前往朱信宏位於高雄縣美濃鎮○○路○ 段2 號之6 居處、同年月29日前往劉柏沅位於高雄縣美濃鎮石橋6 之12號住處實施搜索，而扣得附表編號1 至9 所示物品，因而查獲上情。

五、案經法務部調查局高雄縣調查站移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查本判決所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1 至第159條之4 規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，業經被告、辯護人、檢察官於本院審理時表示無意見、不予爭執（本院卷第41頁），且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開法律規定與說明，逕依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

二、按刑事訴訟法第455條之1第3項規定，對於簡易判決之上訴，準用同法第三編第一章及第二章之規定。

是管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。

其認案件有刑事訴訟法第452條所定第一審應適用通常程序審判而不得適用簡易程序審判之情形者，應撤銷原簡易判決，逕依通常程序為第一審判決（最高法院92年度台非字第352 號判決意旨參照）。

本件台灣高雄地方法院高雄簡易庭以99年度審簡字第3148號刑事簡易判決，論處被告罪刑，被告不服該判決，向原審法院合議庭提起第二審上訴，原審法院合議庭審理結果，以被告於偵查中似僅承認自己賭博犯行，能否認其業已坦承圖利聚眾賭博或供給賭博場所犯行，實屬有疑，另本件起訴書載明被告所犯為刑法第268條圖利聚眾賭博罪及供給賭博場所罪，惟原審簡易庭判決被告除犯刑法第268條圖利聚眾賭博罪及供給賭博場所罪外，另認被告尚犯刑法第266條賭博罪，復未告知被告另涉犯刑法第266條賭博罪名，而使被告得以答辯，逕以簡易判決處刑，亦有未洽，顯然認案件有刑事訴訟法第452條所定第一審應適用通常程序審判而不得適用簡易程序審判之情，揆諸前開說明，原審法院合議庭撤銷第一審之簡易判決，逕依通常程序為第一審判決，於法並無不合。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告劉柏沅於本院審理時坦承不諱（見本院卷第61頁），核與證人即另案被告朱信宏於警詢時所供：「劉柏沅在美濃鎮經營職業賭場起迄時間，據我所知是在97年9 月至當年10月。」

「在98年農曆過年期間．．．是劉柏沅在美濃鎮『小通辦桌中心』經營職業賭場的，我只是找些朋友一同前往捧場。」

（見98年6 月18日調查筆錄）於偵查中供稱：「（97年過年期間在美濃鎮經營職業賭）是我朋友綽號黑人的劉柏沅在做。」

「（扣案帳冊）那是打麻將的帳冊。

過年場是玩12粒．．．打麻將一底打3000，一台200，每一雀抽3000元．．．麻將在劉柏沅家玩．．．與劉柏沅一起做的就有抽成。」

「98年過年期間我也有在玩，只開了三天。」

「傅新鈺加入我們賭場時間是98年。」

（見98年6月18日、99年5 月19日訊問筆錄）證人即原審簡易庭共同被告傅新鈺於偵查中供稱：「（朱信宏）他說賺錢要給我三成．．．錢是農曆年賭完才算，農曆年過完沒幾天就與我結算。」

（見98年12月23日訊問筆錄）、證人即賭客高文富於警詢時證稱曾於97年8 至10月期間前往美濃鎮朱信宏等人所經營之賭場賭博麻將2-3 次等語（見98年6 月18日警詢筆錄）、證人即賭客郭富雲於警詢時證稱：「前揭電話通聯內容是朱信宏打電話給我說今年除夕夜的賭場位置從原先獅山里民陳啟明的庭院改設在小通辦桌中心，並請我向朱信宏在外地的朋友報路至小通辦桌中心去賭博．．．該賭場位於美濃鎮『小通辦桌中心』，我只知道今年除夕夜、初一及初二等3 天在該賭場賭博．．．我知道該賭場有賭『十二馬力』（客家地區的俗稱），該賭法是賭客押注帥、仕、相、俥、傌、炮、將、士、象、車、馬、包等12支象棋，再由莊家開牌，若賭客押中就可得到10倍的賭注。」

（見98年7 月18日警詢筆錄）、證人即賭客劉展亮於警詢時證稱：「我曾經在綽號『黑人』劉柏沅等人經營的『小通辦桌中心賭場』及他家的麻將場見過綽號『倆仔』（傅新鈺）的男子．．．我認識劉柏沅很久了，我經常會去他家的麻將場賭博．．．我於97年9 月及10月間經常到劉柏沅所經營的麻將場打牌，並打新台幣3000元一底，500元一台，而劉柏沅每4 圈抽3000元。

在98年農曆春節間，我也有去劉柏沅開設的小通辦桌中心賭場去賭『12粒仔』。」

（見98年7 月18日警詢筆錄）證人即賭客張權龍於警詢時證稱：「我認識劉柏沅，我曾經去過劉柏沅住家打麻將．．．賭法是新台幣3000元底，一台500 元，4 圈一將，主持人莊家抽佣3000元。」

（見98年7 月13日警詢筆錄）等人所為證述互核大體相符，復有通訊監察譯文節本一份及原審98聲監第131 號、聲監續第478 、729 號卷通訊監察書在卷可稽（見97年他字7687號卷第138 至147 頁），另有扣案被告所有交予朱信宏如附表編號一所示供犯罪事實二圖利聚眾賭博罪所用之帳冊一本及編號九所示共犯朱信宏所有供聯繫賭客前來賭博所用之行動電話門號0000000000號SIM 卡一枚扣於朱信宏賭博一案可佐，事證至為明確，被告劉柏沅犯行洵堪認定，應依法論科。

二、核被告劉柏沅就犯罪事實一所為，係犯刑法第268條後段之圖利聚眾賭博罪；

就犯罪事實二、三所為，均係犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪；

又被告劉柏沅兼與其他賭客同在公眾得出入之場所賭博財物，就犯罪事實一、二、三部分，均另犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪。

被告劉柏沅就犯罪事實一、二所示犯行，與朱信宏間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，又被告劉柏沅就犯罪事實三所示犯行，與朱信宏、傅新鈺間，復有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。

被告所犯圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博及普通賭博三罪，係基於一個賭博犯意之決定，達成其同一犯罪之各個舉動，應屬法律概念之一行為；

被告以一行為分別觸犯圖利聚眾賭博及普通賭博二罪（犯罪事實一），以及以一行為分別觸犯圖利供給賭博場所與圖利聚眾賭博及普通賭博三罪（犯罪事實二、三），均應依刑法第55條想像競合犯之規定，應從情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。

至於犯罪行為人所為究竟應成立一罪或數罪，決定之依據，在於罪數論所描述之一行為，是指「人的一個意思決定所啟動的一個複合的因果流程，一個複合的因果流程是由數個彼此相互連結而具有方法目的、原因結果或持續複製關係的因果事實所構成」，該一行為是社會經驗認知上的一行為，是構成一罪的行為，不管實現一個或數個構成要件，都只被評價為一罪。

依被告上開自白及前揭證人朱信宏等人之證述，犯罪事實一、三均是在農曆春節一連三天在同一場址設置臨時賭場，時間屆至後旋即收場；

而在犯罪事實二部分，則係在證人劉柏沅處設置賭場賭博麻將，依據一般社會通念，設置賭場者，均會設置相當一段期間，據以抽頭牟利。

因此，被告劉柏沅確實僅有單一之意思決定，其雖有多個賭博之構成要件被實現，然依據一般社會通念，上開犯罪事實一、二、三多次賭博舉動，自應認定為具有營利之整體目的，且始終未曾中斷而賡續進行，俱應評價為罪數上之一行為，而在該三次犯罪事實之下各論以一罪。

被告上開犯罪事實一、二、三等三次圖利聚眾賭博犯行，時間均相隔分別達八月、三月以上，顯係另行起意為之，應予分論併罰。

至於檢察官起訴書雖未引用刑法第266條第1項前段普通賭博罪名，惟起訴書犯罪事實欄業已敘及，且所犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪，與所犯上開其餘二罪為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷，已如前述，本院自應併予審究，附此敘明。

三、原審認被告劉柏沅罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟1 、被告劉柏沅未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，原審判決主文論被告劉柏沅累犯二次，顯有未當；

2 、本案起訴書雖未引用刑法第266條第1項前段普通賭博罪名，惟其犯罪事實欄業已敘及，且所犯刑法第二百六十六條第一項前段之普通賭博罪，與所犯上開其餘二罪為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷，法院自應併予審究，原審未論以刑法第266條第1項前段之罪，亦有未合；

3 、扣案如附表編號九所示行動電話門號0000000000號SIM 卡一枚，為共犯朱信宏所有，乃供作犯罪事實一、二、三圖利聚眾賭博罪聯繫賭客所不可或缺之物（詳如後述），原審未依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收，亦有未洽。

檢察官上訴意旨雖未指摘原判決1 、3 部分之不當，惟其據以指摘原判決有2 部分之不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告劉柏沅提供場所並圖利聚眾賭博財物，資以牟利，所為敗壞社會風氣，且賭博金額、規模及獲利不小，惟犯後於本院審理中坦承全部犯行，態度良好，並斟酌三次圖利聚眾賭博犯行時間之長短以及被告之生活狀況、品行及智識程度，曾捐腎其父，孝行可感等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，另依據被告所獲取不法利益之程度，併均諭知易科罰金之折算標準。

末按94年2 月2 日公布、95年7月1 日施行之刑法第41條第2項規定：「數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用易科罰金之規定」，業經司法院大法官於98年6 月19日以釋字第662 號解釋，宣告上開規定自本解釋公布之日起失其效力。

因此，上開對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾6 月之情形，即應回歸司法院大法官釋字第366 、662 號解釋意旨，仍得准予易科罰金。

而依至於94年2 月2 日修正公布之刑法第41條第2項，因配合易服社會勞動制度之增訂，已於98年1 月21日公布修正為刑法第41條第8項規定：「第一項至第三項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之」，其中關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾六個月者，不得易科罰金之規定，亦因司法院釋字第662號解釋已於理由書中載明違憲，同應失其效力，故100 年1月26日公布修正之刑法第41條第8項規定：「第一項至第四項及第七項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用之。」

查被告上開圖利聚眾賭博三罪應予數罪併罰，且該等宣告刑均得易科罰金，本院依此定被告前開所宣告刑之應執行刑及易科罰金之折算標準。

扣案（扣於共犯朱信宏賭博一案）如附表編號一所示帳冊一本為被告所有而交付予共犯朱信宏，編號九所示行動電話門號0000000000號SIM 卡一枚，為共犯朱信宏所有，其中帳冊內容係記載97年9 月至10月間被告聚眾賭博時之賭客輸贏記帳記錄，乃供犯罪事實二圖利聚眾賭博罪所用之物；

而該行動電話門號乃供作犯罪事實一、二、三圖利聚眾賭博罪聯繫賭客所不可或缺之物，業據被告及共犯朱信宏分別供承在卷，基於共犯責任共同原則，應依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收。

至於扣案如附表編號2-8 所示其餘物品，經核無法認定與本案有關，爰不為沒收諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第28條、第266條第1項前段、第268條前段、後段、第55條、第41條第1項前段、第8項、第38條第1項第2款、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 26 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳中和
法 官 林水城
法 官 蔡國卿
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 26 日
書記官 張明賢
附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
附表（本案扣押之物）：
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│編號│名稱    │數量│所有人│備註                          │
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│ 一 │帳冊    │壹本│劉泊沅│審核後為犯罪事實欄二營利聚眾賭│
│    │        │    │      │博罪賭客輸贏借貸記帳之紀錄，為│
│    │        │    │      │供本件犯罪所用之物。          │
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│ 二 │記事本  │壹本│朱信宏│審核後與本案無關。            │
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│ 三 │聯絡簿一│壹本│朱信宏│審核後與本案無關。            │
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│ 四 │聯絡簿二│壹本│朱信宏│審核後與本案無關。            │
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│ 五 │聯絡簿三│壹本│朱信宏│審核後與本案無關。            │
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│ 六 │人員名單│壹張│朱信宏│審核後與本案無關。            │
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│ 七 │麻將    │壹付│劉柏沅│審核後與本案無關。            │
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│ 八 │天九牌  │貳付│劉柏沅│審核後與本案無關。            │
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│ 九 │SIM 卡  │壹枚│朱信宏│門號為0000000000號，審核後為犯│
│    │        │    │      │罪事實一、二、三營利聚眾賭博罪│
│    │        │    │      │，聯繫賭客前來賭博所用，為供本│
│    │        │    │      │件犯罪所用且不可或缺之物。    │
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