臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上易,648,20110729,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第648號
上 訴 人
即 被 告 何欽堂
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度審易字第5388號中華民國100 年6 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度毒偵字第6664號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

何欽堂施用第二級毒品，處有期徒刑捌月；

扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗後淨重零點壹壹叁公克，含包裝袋壹只）沒收銷燬。

事 實

一、何欽堂前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國（下同）88年3 月20日執行完畢釋放出所，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定；

又因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年4 月25日執行完畢釋放出所，並經嘉義地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定。

詎猶未戒除毒癮，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法施用、持有，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年10月28日為警採尿回溯96小時內（不含公權力拘束期間），在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於99年10月28日17時35分許，在高雄縣杉林鄉（現改制為高雄市杉林區○○○路7 號前，因形跡可疑，為警盤查後當場在上開車內駕駛座旁扣得甲基安非他命1 包（驗前淨重0.118 公克，驗後淨重0.113 公克），並經警採集何欽堂尿液送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經高雄縣政府警察局（現改制為高雄市政府警察局）旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 規定甚明。

經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告何欽堂及檢察官於本院審理期日時均表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，認均有證據能力。

二、訊據上訴人即被告何欽堂矢口否認上開犯行，辯稱：我沒有施用甲基安非他命，我平常有服用提高性功能的藥物，該藥物是我自己到藥房買的；

扣到的甲基安非他命不是我的，如果是我的，我一定會藏起來云云。

惟查：

㈠、被告上揭施用第二級毒品甲基安非他命之事實，據其於99年10月28日為警查獲後所採之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有上開公司99年11月1 日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：361 ）（見偵卷第28頁）在卷可稽，而本件送驗尿液確實係被告親自排放，並當場封緘由被告捺印等事實，為被告所自承（見偵卷第7 頁），亦有高雄縣政府警察局旗山分局杉林分駐所偵辦毒品案件嫌疑犯尿液採證檢驗對照表（代號：旗警361 ）（見偵卷第16頁）存卷可證。

再被告為警查獲時，當場扣得疑似甲基安非他命之白色晶體1 包，經送檢驗，確實檢驗出含有甲基安非他命成份，分別有高雄縣政府警察局旗山分局杉林分駐所扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場勘察照片及高雄醫學大學附設中和紀念醫院99年12月28日檢驗報告（見偵卷第10～13、15頁，原審審易卷第19頁）在卷可考。

㈡、證人即被告購買壯陽藥物之義順藥局藥劑師曾泰宏於原審審理時證稱：被告在這1 、2 年間有陸續在其經營之藥局購買卷附照片（即本院審易卷第46頁）之藥物，該藥物功能在活血、補氣，主要成份有人參、紅景天、冬蟲夏草、刺五加、紅棗、黑棗、枸杞、黃耆、肉桂等中藥，並有經過SGS 檢驗合格；

該藥物提供給客人時包裝都是完整的，不會有破洞，不然會受潮；

一般賣出時都是賣整片的，但被告每次都買2顆等語（見原審審易卷第77～79頁）。

證人曾泰宏並當庭提供被告所購買之相同藥錠1 顆供原審送鑑定，而該藥錠經送鑑定結果，並無檢出安非他命、甲基安非他命成份，有行政院衛生署食品藥物管理局100 年5 月11日檢驗報告書（見本院審易卷第94頁）附卷為憑。

是以，被告向證人曾泰宏購買之壯陽藥物既未含有安非他命、甲基安非他命成份，則被告服用此藥物後其尿液即無檢驗出安非他命、甲基安非他命反應之可能。

至被告質疑證人曾泰宏所提出之藥物是否為其所購買者，然觀之證人曾泰宏對於被告購買該藥錠之期間、顆數均能清楚陳述，且被告於原審準備程序後，亦再次向證人曾泰宏購買上開藥錠及索取名片後寄送過院，證人曾泰宏並因此傳真該藥錠之成份及SGS 試驗報告過院供參（見原審審易卷第60～62頁），是以證人曾泰宏對被告係購買何藥物自當有所記憶，且於原審作證時，經詢問是否有攜帶被告購買之藥物到院，亦答稱「有」，並庭呈該藥物送鑑定（見原審審易卷第39頁），被告當庭對證人曾泰宏所為之證述亦表示無意見，再者，證人曾泰宏所提供之藥物與被告所提供者之包裝、大小、形狀、顏色等外觀均無異，由此堪認證人曾泰宏庭呈送鑑定之藥物與被告所購買者應屬相同，是被告上開質疑，要難可採。

㈢、被告雖提出其向證人曾泰宏所購買服用之壯陽藥物2 顆供原審送鑑定，而均檢驗出甲基安非他命成份，有行政院衛生署食品藥物管理局100 年3 月9 日檢驗報告書（見原審審易卷第65頁）在卷可參，然該藥物為被告所提供，且於提出時，該2 顆藥錠背面之鋁箔包裝均有一大小相似之破洞，有上開藥錠外觀照片附卷為憑（見原審審易卷第46～51頁），又該藥錠經送檢驗，認因鋁箔包裝有小洞，目視錠劑外觀有微量白色粉末，故溶洗鋁箔包裝內部檢驗，因而檢驗出甲基安非他命成份等情，有上開檢驗報告書（見原審審易卷第65頁背面備註）存卷可考，堪認該等藥錠事前應有經過人為加工，且所添加者為甲基安非他命，從而上開藥錠既於送驗前已有添加外物，即難憑該檢驗報告而為有利被告之認定。

㈣、證人即查獲被告之高雄市政府警察局旗山分局杉林分駐所副所長劉正志於原審院審理時證稱：當初是在追查另一件竊盜案件，在高雄市○○區○○路7 號前發現被告坐在貨車裡面，旁邊站了一位為毒品人口的婦人陳木杏，陳木杏看到我們就閃了，被告就倒車，我就開車擋住，下車後我就表明身分，請被告下車，之後我用手電筒照車子裡面，在駕駛座與副駕駛座中間的置物處上方發現1 包毒品，我有問被告毒品是不是陳木杏交給他的，被告答不是；

查扣的毒品並不是警察栽贓；

從我請被告下車到我站在車外拿手電筒照車內這段期間，都沒有人上車，車內的情況都保持不變，我照到毒品時有請被告過來看，還有問被告那包是什麼東西；

被告有說很久沒有施用第二級毒品，也有說毒品不是他的；

因為毒品是在他車子裡面看到的，所以就將被告帶回採尿；

被告在警局有說是詹居勳叫他幫拿毒品，詹居勳就是我們要查竊盜案的嫌疑人，被告說叫「阿勳」（台語），因為做筆錄當時還不知道真實姓名，所以筆錄就打「阿芬」，這是被告自己講的，他怎麼講我們筆錄就怎麼記載等語（見原審審易卷第80～83頁）。

被告僅辯稱該包毒品非其所有，但對員警自其車內查扣甲基安非他命毒品1 包之事實並不爭執，足徵本案查扣之甲基安非他命毒品1 包確係自被告所駕駛之小貨車內扣得無訛。

又員警查獲被告當時僅陳木杏1 人曾出現在被告小貨車旁，且自員警趨前查緝至發現車內甲基安非他命1 包，期間均無人接近該車，被告既否認扣案之甲基安非他命1 包為陳木杏所交付，則應認為其原本持有之物；

再者，員警本非查緝被告，自無栽贓被告之理，且甲基安非他命為明文列管禁止持有之第二級毒品，身為執法人員之證人豈有明知故犯之情形，由此足認本案扣得之甲基安非他命1 包應為被告持有之物甚明。

惟被告所持有之該包甲基安非他命，並不能證明係被告上開施用第二級毒品甲基安非他命後，另行起意而持有，應為有利於被告之認定，認係被告上開施用第二級毒品甲基安非他命前即持有該包甲基安非他命。

㈤、綜上所述，被告所辯未施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，實無可採，本案事證明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定，應依法論科。

三、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制在戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，惟其已不合於「5 年後再犯」之規定，且因其已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度臺非字第65號、96年度台非字第119 號刑事判決及同院95年第7 次刑事庭會議決議可參）。

查被告何欽堂前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第1236號為不起訴處分確定；

復因施用毒品案件，再經法院裁定送觀察、勒戒後，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第78號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參，是被告於初犯經觀察、勒戒執行完畢後，5 年內已再犯施用毒品罪，並經送觀察、勒戒。

雖本案施用毒品之時間，在其初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5 年之後，惟依前開說明，仍應依毒品危害防制條例第10條之規定處罰之。

四、核被告何欽堂所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告持有第二級毒品後，進而施用，其該次持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論其持有第二級毒品罪。

五、原審論處告罪刑，固非無見；惟查，上開於99年10月28日17時35分許，在高雄縣杉林鄉○○路7 號前，扣押之甲基安非他命1 包（驗前淨重0.118 公克，驗後淨重0.113 公克），，不能證明係被告上開施用第二級毒品行為後，另行起意而持有，原審為此認定，自有未合。

被告上訴意旨否認全部犯行，雖不足取，但被告執此而指摘原判決不當，則為有理由，且原判決因此而未認定被告上開持有第二級毒品之行為，為其施用第二級毒品之行為所吸收，並認該持有第二級毒品行為，另成立持有第二級毒品之罪，自應本院將原審判決全部撤銷改判。

爰酌被告施用毒品乃屬自戕行為，尚未直接害及他人，其前因施用毒品案件，並經觀察、勒戒後，仍未能徹底戒絕吸毒惡行，再犯本案施用毒品犯行，仍量處如原審就被告施用第二級毒品所處有期徒刑8 月，至於檢察官具體求處有期徒刑1 年6 月，本院認略嫌過重。

扣案之白色晶體1 包（驗前淨重0.118 公克，驗後淨重0.113 公克，含包裝袋1 只），經送驗後，確呈甲基安非他命成分之陽性反應，此有上開高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷可稽，而裝盛該第二級毒品甲基安非他命之包裝袋1 只，其中亦含有無法析離之第二級毒品甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定一併於被告持有第二級毒品罪刑項下諭知沒收銷燬之；

至鑑驗耗用之毒品既已滅失，即無庸再予宣告沒收銷燬，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李門騫到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 簡志瑩
法 官 邱永貴
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 29 日
書記官 盧雅婷
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。