臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上易,694,20110722,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第694號
上 訴 人
即 被 告 施拓三
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院99年度易字第1118號中華民國100 年4 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第9624號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892 號判決意旨可資參照）。

又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；

如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（此有最高法院97年度臺上字第1281號判決意旨可參）。

二、上訴人即被告施拓三經原審論以「犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。」

，原審判決書於100 年5 月17日送達予被告，被告於同年5 月24日提起上訴，理由略稱：㈠、被告進入已停業且無人在內之松城公司廠區內時，並未攜帶任何工具，扣案之一字起子、十字起字、斜口鉗、鉗子，均是被告在廠區內拾獲。

因該公司大門、側門之鐵製柵欄及辦公室倉房之鋁門框均遭竊賊偷光，所以扣案工具可能是先前之竊賊所遺留，並非被告帶到現場，被告雖持扣案之鉗子剪已斷電掉落於地上之電線，應只成立普通竊盜罪。

㈡、又原判決既認無證據證明扣案之工具為被告所有，則被告如何能將之攜帶到現場，故原判決認被告犯加重竊盜罪，理由矛盾。

㈢、又被告一再辯稱：扣案工具係在現場撿拾，原審判決未詳加審酌，亦未論述何以不採之理由，原判決之理由顯有不備。

為此請予撤銷原判決，另為適當之判決等語。

三、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器，乃指行為人攜帶兇器有行兇之可能，客觀上具有危險性，至其主觀上有無持以行兇或反抗之意思，尚非所問。

竊盜攜帶起子、鉗子，雖係供行竊之工具，然如客觀上足對人之身體、生命構成威脅，仍應成立攜帶兇器竊盜罪。

亦即刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器祇須行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（參最高法院79年臺上字第5253號判例、74年度第3 次刑事庭會議決議意旨）。

是以所謂「攜帶兇器」，只須行竊時攜帶具有危險性之物為已足，並不以將該兇器自他地攜往行竊地為必要，亦不論係於著手行竊前即攜帶持有或在竊盜現場臨時拾取持用，更不問該兇器為何人所有，均屬之。

四、經查：被告施拓三於99年10月25日11時50分許，將機車停放在松城公司廠區內之某廠房內，再徒步走到相鄰之另一個倉庫前，穿越該倉庫前已遭人磚壞鐵皮而形成之破洞（該缺口已達可自由出入之程度，已喪失防閑作用），進入該倉庫內，持客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之一字起子、十字起子、斜口鉗、鉗子各1 支，剪斷松城公司所有之電線，而竊取重約11公斤之電線得手，並旋將上開竊得之電線整理為14捆置於倉庫地上，再攀爬鋁梯欲再竊取其他電線時，為巡邏員警當場查獲，並扣得電線14捆，及一字起子、十字起子、斜口鉗、鉗子各1 支等情，業據被告自承確於上開時地行竊經警查獲，並經證人即松城公司前職員張淑瑜、彭學聖、當場查獲之警員鍾志杰證述明確，復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單，查獲現場暨扣案物品照片等件附卷可稽（警卷8 至10、12、24至27頁），復有一字起子、十字起子、斜口鉗、鉗子各1 支扣案可佐。

至於被告雖否認有攜帶上開起子等工具竊取電線，然松城公司停業後，並未將電線剪斷留置於倉庫地面，亦未留下鉗子、起子等工具在現場，業據彭學聖證述明確，並為被告所不爭執，又扣案遭剪斷之電線具相當數量，與起子等工具，均屬有價值之財物，其他竊賊自無可能留置於該處供被告撿拾，是該等電線應確係被告剪斷，及該工具亦係被告攜往案發現場無訛。

再者被告為警方查獲時係站在鋁梯上，並有拉扯管線，扣得工具並非係置於地面上，而係置放在倉庫（鐵皮屋）上方之支架（橫桿上），有案發現場照片可參（警卷25頁），並經鍾志杰證述明確，故被告顯非僅係要單純撿拾地面上之電線甚明（詳參原審判決書）。

從而，扣案之電線確係被告持上開工具前往竊取無誤。

五、原審已敘明扣案之一字起子、十字起子、斜口鉗、鉗子各1支，均為金屬製品，且均有一定之長度，此有該等工具之照片附卷可參（見警卷第26、27頁），顯係具有相當鋒利程度、硬度之金屬器具，依社會一般觀念堪認該等工具在客觀上均足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而均屬兇器無訛。

因而論被告以刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪。

並敘明被告前因竊盜案件，經判處應執行有期徒刑5 月確定，於98年12月9 日易科罰金執行完畢，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

暨審酌被告前有竊盜前科，仍不思依循正軌賺取財物，竟以前揭竊盜手法牟取不法所得，審理時又飾詞圖卸其責，實有不該，惟考量被告行竊地點為停業之公司，所竊得之電線價值不高等一切情狀，認檢察官具體求處有期徒刑1 年2 月尚屬過重，而量處被告有期徒刑8 月。

並敘明扣案之一字起子、十字起子、斜口鉗、鉗子各1 支，雖為被告持至案發現場用以行竊所用之物，但被告否認為其所有，且無證據證明為被告所有，自無從併與宣告沒收。

原審上開認事用法，並無違誤。

而就科刑之部分，刑法第321條之最低度法定刑即有期徒刑6 月，被告為累犯依法應予加重，況被告又有多次竊盜、贓物等前科，原審審酌刑法第57條各款規定事項後量處被告有期徒刑8 月，已屬從輕量刑，且合乎法律之目的，更未違背內部性界限，無權利濫用之違法及違反比例原則、平等原則、公平正義等法則至明，核無不當。

從而，原判決之論罪科刑，並無錯誤，並已詳述認定雖無法遽認工具為被告所有，但應係被告帶至現場供行竊時使用，因此雖不能諭知沒收，但仍該當刑法第321條第1 第3款要件之理由。

上訴意旨徒以扣案工具係在廠區內拾獲，原判決既認扣案之工具非被告所有，故被告應只成立普通竊盜罪，原審判決未審酌及論述不採之理由，理由顯有不備及矛盾，指摘原判決不當云云，實未依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，其上訴顯未具備「敘述具體理由」之要件，應由本院依同法第367條前段、第372條規定，不經言詞辯論，判決如主文。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 7 月 22 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 施柏宏
法 官 洪碩垣
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 21 日
書記官 林家煜