臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上易,814,20120111,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第814號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳鄭秀
吳招賢
共 同
選任辯護人 林永發律師
上列上訴人等因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第851 號中華民國100 年5 月31日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：96年度偵字第16516 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文
上訴駁回。
事 實

一、吳鄭秀、吳招賢母子2 人係址設高雄市○○區○○路195 號「聖恩診所」（聲請簡易判決處刑書誤載為「1195」號，嗣於民國93年6 月24日遷址至高雄市仁武區○○○街122 號）、高雄市仁武區○○○街122 號「大正診所」（結束營業後改由「聖恩診所」遷至該址）之實際負責人，並僱用成羅生（已死亡，另經檢察官為不起訴處分）登記為「聖恩診所」之負責醫師、朱聯堅（另經檢察官為緩起訴處分）登記為「大正診所」之負責醫師；

並以上開診所及負責醫師名義與中央健康保險局（下稱健保局）簽訂全民健康保險特約醫事服務機構合約，依全民健康保險法、全民健康保險法施行細則、全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法、全民健康保險醫療辦法、全民健康保險醫事服務機構醫療服務審查辦法及上開合約等規定辦理全民健康保險醫療業務；

且均明知上開診所為健保局之特約醫事服務機構，依約特約醫事服務機構辦理全民健康保險之醫療業務時，保險對象應親自就診，按實際就診次數、病情、治療用藥等病歷資料，據實向健保局申領健保給付，不得以虛構或其他不正當之就醫紀錄、病歷資料及診斷證明等，虛報醫療費用。

詎吳鄭秀、吳招賢、成羅生、朱聯堅共同意圖為自己不法所有，基於詐欺及行使業務上作成不實文書之概括犯意聯絡，而為下列行為：㈠吳鄭秀、吳招賢、成羅生共同基於前開犯意聯絡，自93年2月26日起至95年5 月31日止，均明知如附表一所示之病患謝黃淑玲等人，均未於附表一所示時間持健保卡前往「聖恩診所」就醫，竟推由成羅生先後多次在其業務上所製作之病歷資料上，虛偽登載該等病患曾於附表一所示就診日期至「聖恩診所」接受醫療服務之不實就醫紀錄、門診處方及治療明細，隨後即由吳鄭秀委託不知情之綽號「阿修」之許耕修依據上開資料製作不實之業務上準文書「中央健康保險局保險對象門診就醫記錄明細表」、「中央健康保險局特約醫事服務機構門診處方及治療明細」、「特約醫事服務機構門診醫療服務點數申報總表」等電磁紀錄，並連續以媒體申報方式，透過電腦連線，按月將上開登載不實之電磁紀錄傳輸至健保局高屏分局而行使之，向健保局詐領如附表一申請費用欄所載之健保給付，使健保局不知情之承辦人員陷於錯誤，陸續撥付醫療費用合計新臺幣（下同）1,239,132 元（起訴書誤載為122,2418元）予「聖恩診所」，吳鄭秀、吳招賢因而詐得上開款項，足以生損害於謝黃淑玲等人醫療記錄及健保局醫療費用給付之正確性。

㈡吳鄭秀、吳招賢、朱聯堅共同基於前開犯意聯絡，自93年1月21日起至93年6 月3 日止，均明知如附表二所示之病患謝在河等人，均未於附表二所示時間持健保卡前往「大正診所」就醫，竟推由朱聯堅先後多次在其業務上所製作之病歷資料上，虛偽登載該等病患曾於附表二所示就診日期至「大正診所」接受醫療服務之不實就醫紀錄、門診處方及治療明細，隨後即由吳鄭秀委託不知情之綽號「阿修」成年男子依據上開資料製作不實之業務上準文書「中央健康保險局保險對象門診就醫記錄明細表」、「中央健康保險局特約醫事服務機構門診處方及治療明細」、「特約醫事服務機構門診醫療服務點數申報總表」等電磁紀錄，並連續以媒體申報方式，透過電腦連線，按月將上開登載不實之電磁紀錄傳輸至健保局高屏分局而行使之，向健保局詐領如附表二申請費用欄所載之健保給付，使健保局不知情之承辦人員陷於錯誤，陸續撥付醫療費用合計120,088 元予「大正診所」，吳鄭秀、吳招賢因而詐得上開款項，足以生損害於謝在河等人醫療記錄及健保局醫療費用給付之正確性。

嗣因健保局高屏分局接獲民眾檢舉，主動派員訪查上開期間內曾至「聖恩診所」、「大正診所」就診之保險對象，並函請法務部調查局南部地區工作機動組調查後，於95年6 月21 日 上午11時45分許，至高雄市仁武區○○○街112 號「聖恩診所」搜索，扣得謝黃淑玲等人健保卡、病歷表等物。

二、案經中央健康保險局告發由法務部調查局南部地區機動工作組（下稱調查局南機組，聲請簡易判決處刑聲請書誤載為高雄縣調查站）移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

原審認為不宜，改依通常程序審理。

理 由

壹、程序部分

一、被告吳鄭秀、吳招賢前因詐領健保給付之偽造文書、詐欺等案件，由檢察官以92年度偵字第24229 號、93年度偵字第16245 號提起公訴後，經原審於94年6 月3 日以93年度訴字第2972號協商判決各判處有期徒刑1 年2 月，均緩刑5 年確定，有上開起訴書、判決書在卷可稽。

惟查，前開案件之犯罪時間，吳鄭秀係自89年1 月19日起至91年2 月27日止（見前揭起訴書二之⑴「建達診所」部分）、吳招賢係自90年1 月6 日起至90年11月30日止（見前揭起訴書二之⑶「郁達診所」部分），而被告2 人本案之犯罪時間，最早係虛報病患謝道泉、黃再順、詹惠玲等人於93年1 月21日在「大正診所」就診之不實就醫紀錄，距上開前案連續行為終了之時，已逾2 年之久，顯與修正前刑法第56條連續犯規定之要件不符，即非前案既判力效力所及，本院自得予以審判，合先敘明。

二、關於證據能力㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

查證人潘孝民、黃靖幃於95年6 月21日調查局詢問時之陳述，就被告吳鄭秀是否為聖恩診所之實際負責人乙節，與其等嗣於原審審理中所證述情節不符；

惟證人潘孝民、黃靖幃於原審審理中經詰問結果，多處證稱：時間太久，忘記了，不記得等語（原審易字卷一第44、45、48頁），足證其等於調查局時之陳述，係於95年6 月21日搜索查獲當日所為，距離案發時間較近，記憶自較深刻，且依當時之情狀，較無串謀被告或因被告同庭在場，礙於人情壓力而為迴護之可能。

從而，證人潘孝民、黃靖幃於調查局所為之證述，較其等於原審審理時陳述內容，當係具有較可信之特別情況，且核與證人臧愛珍於調查局之證詞、被告吳招賢於調查局所供承之情節相符，復為證明本件犯罪事實存否所必要者，依前揭規定，應認有證據能力。

至被告及辯護人仍空言爭執證人潘孝民、黃靖幃上揭調查局筆錄之證據能力，自無可取。

㈡按被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1款定有明文。

查證人成羅生、臧愛珍於本案接受調查局詢問後，嗣分別於96年4 月21日、97年6月23日死亡，有96年度偵字第16516 號不起訴處分書、個人基本資料查詢結果各1 份在卷可稽（A9卷第264 頁、本院易字卷一第22頁），而其等於調查局中之陳述，與證人潘孝民、黃靖幃於調查局詢問時所證述之被告吳鄭秀為聖恩、大正診所之實際負責人；

被告吳招賢於調查局詢問時所供承之其係聖恩、大正診所實際負責人等情核屬相符，足認成羅生、臧愛珍於調查局所為之陳述，經證明具有可信之特別狀況，且為證明本件被告2 人犯罪事實存否所必要者，是依前開規定，證人成羅生、臧愛珍於前揭調查局中所為陳述，均有證據能力。

被告及辯護人爭執上開證人2 人調查局筆錄之證據能力，亦無所據。

㈢按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

此因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，依法亦對被告有利不利之情形均應注意，是以，被告以外之人前於偵查中已具結而為陳述，除顯有不可信之情況之理由外，該證人於偵查中之陳述，自得作為證據。

查證人黃小玲、吳志文、吳正忠於檢察官偵訊時具結所為之證述（A9卷第33頁、第32頁、第31頁），業已依法具結，且本院審酌其於偵查中陳述時之外在環境及情況，均無顯不可信之情況，參照前揭說明，應認有證據能力。

㈣本判決以下所引用之傳聞證據，被告及辯護人於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力，均得為證據。

貳、實體部分

一、訊據上訴人即被告吳鄭秀、吳招賢固不爭執聖恩診所、大正診所確有虛報就醫紀錄而詐領健保給付等情，惟均矢口否認有何行使業務上登載不實文書及詐欺取財之犯行，辯稱：聖恩診所、大正診所係由負責醫師成羅生、朱聯堅實際負責診所業務，吳鄭秀僅在聖恩診所負責清潔打掃工作，吳招賢則負責行政、總務業務，伊2 人均非聖恩、大正診所之負責人；

該等診所縱有虛報如附表一、二所示病患之就診紀錄，據以詐領健保給付之行為，亦均與伊等無關，伊等並無參與該等以不實之就醫紀錄向健保局申報詐領健保費之犯行云云。

惟查：㈠被保險人未曾至聖恩診所、大正診所就醫，即遭該等診所虛報如附表一、二所示不實之就醫紀錄，據以向健保局申報健保給付等情，業據證人吳正忠於原審審理時證稱：伊在高雄工作時僅曾至九如路與高鐵站附近就醫，一次看眼科，一次是割傷，但均未曾至仁武八德中街或燕巢中民路附近就診等語（原審易字卷一第197 頁）；

證人李進魁於原審審理中證述：伊從來不曾到聖恩、大正診所就醫等語（原審易字卷一第199 頁）；

證人黃小玲於偵查中具結證稱：伊與其子黃暐倢未曾至聖恩、大正診所就醫，係遭人冒用盜刷健保卡等語（A9卷第33頁）；

證人吳志文於偵查中具結證稱：伊從來沒有到過聖恩診所、大正診所就醫等語（A9卷第32頁）；

證人胡美容（原名溫胡美容）於調查局詢問時證稱：伊與伊先生溫榮超、女兒溫淑珍均未曾到過聖恩診所、大正診所看診等語（A2卷第5 頁）；

證人張明開於調查局詢問時證稱：伊與伊胞妹張碧玉均未曾至聖恩或大正診所就診等語（A2卷第8至9 頁）；

證人吳志強於調查局詢問時陳稱：伊從未至高雄地區就診過，健保卡可能遭冒領盜用等語（A2卷第12至13頁）；

證人郭進南於調查局詢問時證稱：伊未曾到過聖恩診所就醫等語明確（A2卷第76頁）。

並據證人陳麗玉於健保局訪談時證稱：伊僅至大正診所看診過2 、3 次，其餘均係以健保卡換取便秘茶包或委託他人領取等語（A5卷第5 至6 頁）；

證人李宜庭證稱：伊未曾親自至聖恩、大正診所看診過，但伊曾將健保卡交給他人至上開2 診所領取便秘茶包等語（A5卷第10頁）；

證人蘇張郁證稱：伊一直是在仁武鄉○○○街此地址之診所看病，原來叫大正診所，後來改為聖恩診所；

伊去前開診所時，另有拿健保卡刷卡換取幸福養生維他命E 膠囊、消脂茶等物，不夠的還有拿伊先生蘇慶陽、兒子蘇勝賢、蘇勝發的健保卡補刷等語綦詳（A5卷第13至14頁）。

復有上開證人等之中央健康保險局保險對象門診就醫紀錄明細表、醫事機構保險對象就醫期間歸戶單、健保IC卡簽收回執聯等在卷可稽（A2卷第15、20、26頁、A3卷第1 至84頁、A5卷第5 至31頁）。

再本件係健保局高屏分局於93年4 月12日發現有民眾之健保IC卡遭盜辦、盜刷，及於93年5 月20日、93年6 月10日分別接獲民眾檢舉聖恩診所、大正診所涉嫌虛報醫療費用，自行訪查上開民眾陳麗玉、李宜庭、蘇張郁等人並函請調查局南機組調查後，始發現上開聖恩診所、大正診所詐領健保費之犯行；

而附表一、二所示聖恩診所、大正診所申請之醫療費用，均等同健保局核付金額，此有健保局99年11月2 日健保高字第0996101965號函暨所附請辦單1紙、民眾申訴陳情處理單2 紙及原審公務電話紀錄1 份在卷可稽（原審易字卷三第4 、5 、18、19頁、原審審易卷第12頁）。

足證證人等前揭證述其等均未曾至聖恩、大正診所就診，係遭人虛報就醫紀錄申領健保給付等情，應非子虛，均堪採信。

㈡又證人臧愛珍於調查局詢問時證稱：伊曾任聖恩診所之護士，吳鄭秀、吳招賢會要求同意換取貼布、膠原蛋白、玫瑰四物飲等物品之病患，提供自己或家屬之健保卡留存在診所內，由吳鄭秀、吳招賢指示護士每隔2 至3 天就登錄不實的醫療紀錄及刷健保卡向健保局請領健保給付；

前開掛號登記簿上有登記掛號費用者，即為有實際看診，若無登記掛號費用者，即僅係刷卡換物者，並未實際就診等語（A2卷第28至30頁）；

另據被告吳招賢於調查局詢問時供承：聖恩、大正診所有少數親戚朋友因不方便來診所就診，確實有未實際到醫院看診，然由伊幫他們掛號填寫病患資料及包藥之情形等語在卷（A7卷第30頁反面至31頁）；

復經證人黃靖幃於調查局詢問時證稱：扣案之謝淑芳健保卡後方有「6/16＋2 」等類似註記，係吳鄭秀指示伊註記，有時「＋2 」、「＋3 」係指除健保人本身所有健保卡外，並提供他人健保卡在本診所讀卡數次之意思，有時則是吳鄭秀將別人之健保卡拿給伊，要伊先行辦理刷卡作業，該等先行刷卡但未實際看診之患者，事後若有至診所看診，伊會在健保卡背後註記打X ，若未打X 者，表示迄今仍未至聖恩診所看診等情明確（A7卷第52頁），足證聖恩、大正診所確有於病患未實際就診之情形下，即偽刷健保卡而虛報不實就醫紀錄之事實，至為明確。

㈢證人陳以穎雖於原審審理中證稱：伊曾至聖恩診所就醫1 次，當時伊剛好去仁武附近找朋友，感覺有點感冒，朋友就帶伊過去就診，且伊去仁武地區就診，就只有這1 家診所云云（原審審易卷二第332 頁反面、第335 頁）。

惟觀之附表一所示就醫紀錄明細，陳以穎自93年4 月15日起至94年11月30日止至聖恩診所就診次數共計達51次，與其上開所述僅於訪友時突遇身體不適之偶發狀況下，始至聖恩診所就醫之情節、次數，明顯歧異，已屬可疑。

又聖恩診所原設於高雄市○○區○○路195 號，大正診所則設於高雄市仁武區○○○街122 號，嗣於93年6 月24日聖恩診所始遷址至已結束營業之上開大正診所地址繼續營業等情，已據健保局訪查報告記載明確（原審易字卷二第53頁、第131 頁），足見聖恩診所遷址之前，大正診所、聖恩診所係分別設在高雄市○○區○○路、八德中街之不同營業主體，並無混淆之可能。

然依附表二所示就醫紀錄，陳以穎除於上開期間曾至聖恩診所就醫外，另曾於93年3 月5 日至大正診所就醫1 次，與其前揭所述：伊只有到過仁武地區1 家診所就診云云，亦有不符，復參以證人陳以穎對於如何前往仁武地區、聖恩及大正診所位處之仁雄路與八德中街相關位置、該居住於仁武之友人姓名及聯絡方式等節，均陳稱：伊不清楚等語（原審易字卷二第334 頁反面），倘其確曾親至聖恩、大正診所看診，衡情絕無可能對親身經歷之就醫過程有上開明顯歧異、矛盾證述之理。

是其前揭所述：伊實際有至聖恩、大正診所看診云云，與事實不符，純係臨訟串飾之詞（詳見原審易字卷二第334 頁），不足採信。

綜上各節，前揭聖恩診所、大正診所確有虛報如附表一、二所示病患之不實就醫紀錄，並據以向健保局詐領健保給付之事實，堪予認定。

㈣關於聖恩診所、大正診所之實際負責人為何人，被告吳招賢已於調查局詢問時供稱：伊於93年設立聖恩診所，由成羅生醫師負責看診，實際負責人是伊，伊每月支付成羅生9 萬元薪資，有關聖恩之經營及申請健保給付等事宜，都是由伊處理；

至於大正診所是伊約於90年間設立，原由魏敦厚擔任負責醫師，後魏敦厚去世，改由朱聯堅醫師看診，伊每月約給付朱聯堅薪資10萬餘元，朱聯堅在半年後離職，大正診所即結束營業；

伊擔任上開診所實際負責人，負責之業務有掛號、清潔、照顧患者及健保給付申請等語明確（A7卷第30頁），核與證人朱聯堅於原審審理中證稱：伊僅是大正診所負責醫師，並非實際負責人；

每月健保局核撥健保給付後，伊自該等款項中領取伊之薪水，至於其他的錢則要交給診所的人；

伊僅負責看診，至於如何向健保局請領醫療費用，伊不清楚等語相符（原審易字卷一第160 至165 頁）。

又證人臧愛珍於調查局詢問時證稱：吳鄭秀與吳招賢母子係聖恩診所之實際負責人，伊起初受僱於凱得診所擔任護士，迄94年3 月間吳鄭秀將伊調至其所經營之聖恩診所擔任護士等語（A2卷第28至30頁），核與證人潘孝民於調查局詢問時證稱：伊擔任聖恩診所兼任門診醫師，與成羅生醫師輪流負責看診；

聖恩診所實際負責人為吳鄭秀，伊受僱於吳鄭秀，吳鄭秀僱用伊在聖恩診所看診之薪資為4 小時2,500 元，每月支領一次均由吳鄭秀親自給付現金等語（A7卷第44頁）；

證人黃靖幃於調查局詢問時證稱：伊在聖恩診所擔任掛號、排藥等行政職務；

吳鄭秀與成羅生醫生是合夥人關係，聖恩診所係由吳鄭秀拿處方箋資料交由一位綽號「阿修」男子申報健保給付等語（A7卷第50頁）；

及證人成羅生於調查局詢問時證述：聖恩診所係由吳鄭秀負責整理本診所之健保資料後，交由1家電腦公司負責申報健保給付等語（A7卷第40頁），均屬相符。

是依證人等前開證詞，聖恩、大正診所之登記負責醫師成羅生、朱聯堅既係受僱於被告吳鄭秀、吳招賢，僅負責看診，領取固定薪資，並未參與申報或領取健保給付等事項，亦未參與該等診所之經營，足證被告吳鄭秀、吳招賢方係該等診所之實際負責人，至為明灼。

㈤至證人成羅生固於調查局中陳稱：伊係聖恩診所之實際負責人，吳鄭秀為該診所之清潔雜工，吳招賢不在聖恩診所工作云云，惟其除陳稱於聖恩診所負責看診外，並未具體陳述如何經營聖恩診所及僱用該診所其他掛號、藥師、護士人員之過程，且依其所述：伊對於該診所之掛號流程、掛號登記資料係由何人填寫、保管、健保費用如何申報請領等，均不清楚、不知情等語（A7卷第40頁），顯與一般經營常情有悖，更與被告吳鄭秀於原審審理中辯稱：診所申報健保給付是醫生自己辦理等語不符（原審易字卷一第115 頁），是證人成羅生前開調查局之陳述，自無從資為被告等有利之認定。

再證人潘孝民、黃靖幃於原審審理中證稱：伊等係受僱於成羅生醫師，有看過吳鄭秀在診所做清潔打掃工作云云（原審易字卷一第44頁、第48頁），惟其等經詰問結果，就多數問題均陳稱：不清楚、不知道、忘記了等語（原審易字卷一第43至46頁、第47至52頁），顯見其等於調查局搜索查獲當日所為之陳述，記憶較為清晰，且與事實相符，自屬可採，益證其等於原審之證述，顯係事後迴護被告等之詞，均難採為有利於被告等之認定。

㈥證人莊文章於本院審理時雖證述：我是凱得診所的醫師，診所聲請健保醫療費用，是我委託許耕修辦理，吳鄭秀是診所的出資人，吳招賢是擔任總務和雜役的工作等情。

惟證人莊文章於原審已證述：「我到凱得診所當醫生，是吳鄭秀聘僱，是與她接觸的」、「凱得診所的實際負責人是吳鄭秀、吳招賢2 人，吳招賢負責整個健保申報的業務」等語明確（見原審100 年3 月22日審判筆錄），足見證人莊文章於本院審理時上開證詞，係事後迴護被告之詞，自難採為有利於被告等之認定。

另證人許耕修於本院審理時亦證述：聖恩診所從93年2 月26日到95年5 月31日約2 年期間診所的有關向健保局辦理醫療費用請領手續是由我辦理。

是何人委託我，我不太清楚，我有發送廣告單，再去醫院和醫院的人接觸，大部分接觸的人都是先和護士商談，之後醫生答應後，就可以開始辦理，因為很多人委託我們，我是有看過莊文章醫生，但不確定是否經過莊文章醫生答應的。

另凱得診所也是委託我辦理的，我是去醫生，醫生答應了，我才辦理的，至於醫生是何人，我不是記得很清楚。

我在診所有看過吳招賢，未曾看過吳鄭秀，我為診所辦理健保醫療費用，是找醫生，不是找吳招賢，有人叫我「阿修」，也有人叫我「修哥」等情（見本院卷第197 、198 頁）。

經查證人黃靖幃於95年6 月21日調查中證述：我在民國92年7 月19日至聖恩診所擔任掛號、排藥等行政職務迄今。

據吳鄭秀所述，是吳鄭秀拿處方箋資料交由一住任職於某電腦事務所，綽號「阿修」之男子去申報健保給付，我沒有看過他本人，也不知其真實姓名為何，詳細情形要問吳鄭秀才會瞭解等語（見偵A7卷第49～52頁）。

又證人鍾美鳳於95年6 月21日調查中證述：我是凱得診所行政人員，主要負責掛號收費業務及雜物工作，本診所實際負責人為吳招賢等語（見偵A7卷第35～39頁）。

於原審100 年3 月8 日審理中證述：凱得診所的健保申報，都是吳招賢在申報，因為電腦都是吳招賢在操作，就是月底申報的資料，都是吳招賢在處理等語（見原審易字卷第328 ～331頁）。

另證人即聖恩診所醫師成羅生於95年7 月14日調查中亦證述：聖恩診所是由吳鄭秀負責整理本診所之健保資料後，交由1 家電腦公司（詳細公司名稱、電話我都不知道）負責替本診所申報健保給付等語（A1卷第2 至5 頁）。

由上觀之，被告等所經營之上開診所，聲請健保醫療費用，皆係由被告等整理欲申報健保給付資料，交予許耕修帶回電腦事務所代為申報，至為明確。

從而，證人許耕修上開證詞，係屬迴護被告等之詞，自難採為有利於被告等之認定。

綜上所述，被告等所辯各情，無非卸責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告等之犯行，均堪認定。

二、比較新舊法：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。

又比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（參照最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議）。

查被告行為後，刑法已於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1日施行，茲比較新舊法如下：㈠關於共同正犯之規定，修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯」，嗣修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，乃因原「實施」之概念包含陰謀、預備、著手及實行等階段，故修正為僅共同實行犯罪行為者始成立共同正犯。

是新法共同正犯之範圍顯然縮小，進而排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之適用，故上開修正顯非單純文字修正，仍有比較之必要，且因修正後共同正犯成立之範圍較為限縮，應以修正後刑法第28條之規定較有利於被告。

㈡關於刑法身分共犯之規定，修正前刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其『共同實施』、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。

但得減輕其刑」；

修正後刑法第31條第1項除將「共同實施」修正為「共同實行」外，並於但書增列「但得減輕其刑」之規定，故以修正後之規定較有利於被告。

㈢修正前刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。

但得加重其刑至二分之一」，修正後刑法已將連續犯規定刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律之變更，而應為新舊法比較。

又修正前刑法規定之連續犯本質上應屬數罪，僅係基於訴訟經濟或責任吸收原則之考量，將之論以一罪，並得加重其刑至2 分之1 ；

是連續犯規定刪除後，本件被告吳鄭秀、吳招賢先後多次之數行為，即應分論併罰。

比較新舊法結果，自以適用修正前連續犯之規定，較有利於被告。

㈣修正前刑法第55條後段規定：「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」，修正後刑法已將此規定刪除。

而按牽連犯之犯罪行為及法益之侵害均係複數，修正前刑法所定牽連犯之數行為，依修正後之規定須分論併罰，故比較結果，自以適用修正前牽連犯之規定，對被告較為有利。

㈤刑法第216條、第215條之行使從事業務者登載不實事項於業務上文書罪及第339條第1項詐欺取財罪，法定刑有關罰金刑部分，按修正後之刑法第33條第5款「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」之規定，所得科處之罰金刑最低為新臺幣1,000 元；

然依被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之提高倍數10倍與刑法第33條第5款規定之罰金最低額1 元觀之，罰金刑最低額僅為新臺幣30元。

因此，比較修正前、後之刑罰法律，自以修正前刑法關於科處罰金刑之法律較為有利。

㈥經綜合比較結果，修正後刑法之規定對於被告吳鄭秀、吳招賢並非較為有利，參照前揭說明，本件應一體適用被告等人行為時即修正前之刑法規定。

三、論罪科刑：㈠按稱電磁紀錄者，謂以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄；

而電磁紀錄，足以為表示其用意之證明者，以文書論，修正前刑法第220條第3項、第2項分別定有明文。

次按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，刑法第31條第1項前段亦有明定。

查上開登載不實之就醫紀錄、病歷資料、門診處方、治療明細及健保給付申報總表等電磁紀錄準文書，均係從事醫療業務之人員成羅生、朱聯堅業務上製作之文書、準文書；

是核被告吳鄭秀、吳招賢所為，均係犯修正前刑法第216條、第215條、第220條第2項之行使業務上登載不實準文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪。

被告吳鄭秀、吳招賢雖不具該等醫護人員身分，惟分別與該等從事醫療業務之人員成羅生、朱聯堅共同實施刑法第216條、第215條、第220條之行使業務上登載不實準文書犯罪，仍應依修正前刑法第31條第1項規定論以共犯。

又被告吳鄭秀、吳招賢分別與成羅生就事實一之㈠之犯行；

與朱聯堅就事實一之㈡之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。

其等利用不知情之許耕修從事上開犯罪行為，為間接正犯。

又所犯業務上登載不實準文書之犯行，為其後行使業務上登載不實準文書之高度行為所吸收，不另論罪。

被告等事實一之㈠、㈡先後多次行使業務登載不實準文書及詐欺取財之犯行，時間緊接，手法相同，且觸犯構成要件相同之罪名，顯各係基於概括犯意為之，為連續犯，各應依修正前刑法第56條規定論以一罪，並依法加重其刑。

又被告等上開行使業務上登載不實準文書之目的，即係在詐領保險給付，故其等所犯上開2 罪間，有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一較重之詐欺取財罪處斷。

㈡原審因而適用刑法第2條第1項前段，修正前刑法第28條、第31條第1項、第55條、第56條、第339條第1項、第216條、第215條、第220條第2項，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，並審酌全民健康保險係為增進全體國民健康而設立之重要醫療保險制度，政府及被保險人為此項制度均支出極龐大之費用，被告吳鄭秀、吳招賢經營診所，竟與負責醫師共同詐領健保給付，除影響就診病患之權益，更嚴重侵蝕全民健保制度之財務根基，犯罪所生損害重大；

況其等前已因詐領健保給付之偽造文書、詐欺等案件，經原審於94年6 月3 日以93年度訴字第2972號協商判決各判處有期徒刑1 年2 月，均緩刑5 年確定，業如前述，猶不知警惕，再度為本件詐領健保給付犯行，且犯後均一再狡飾否認犯行，態度不佳，顯見毫無悔意，實不宜寬待，復審酌本次詐領金額共計達1,359,220 元，及其等素行狀況、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處有期徒刑1 年8 月，以示懲儆。

並認被告2 人本次犯罪時間雖在中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑基準日96年4 月24日以前，惟所犯刑法第339條第1項之罪既經判處有期徒刑1 年8 月，已逾得予減刑之範圍，依同條例第3條第1項第15款規定，自不得減刑。

再被告2 人曾於94年間因詐領健保給付案件，經原審以93年度訴字第2972號協商判決各判處有期徒刑1 年2 月，均緩刑5 年確定，仍不知警惕，再次以相同手法為本件犯行，自不宜宣告緩刑。

復認調查局人員於95年6 月21日至聖恩診所扣得之謝黃淑玲等人之健保卡，非屬被告2 人所有；

其餘查扣之成羅生執照、印章、註記便箋、病歷表、藥袋、匯款回條等物，均查無積極證據證明係被告所有且供其本件犯罪所用之物，亦非違禁物，爰均不予宣告沒收。

經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度，被告等上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

叁、不另為無罪諭知部分

一、公訴意旨另以：被告吳鄭秀、吳招賢為址設高雄市○○區○○路429 號「凱得診所」之實際負責人，僱用莊文章擔任該診所之名義負責醫師，3 人共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財及行使業務登載不實文書之概括犯意聯絡，自91年11月2 日起至95年5 月31日止，以同一手法，虛報如附表三所示病患吳建璋等人之不實就醫紀錄，並據以製作前述不實之業務上電磁紀錄準文書，向健保局行使而詐領如附表三申請費用欄所載之健保給付，使健保局不知情之承辦人員陷於錯誤，陸續撥付醫療費用給付555,675 元予「凱得診所」，吳鄭秀、吳招賢因而詐得上開款項，足以生損害於吳建璋等人醫療記錄及健保局醫療費用給付之正確性。

因認被告吳鄭秀、吳招賢此部分亦犯刑法第216條、第215條、第339條第1項之行使業務登載不實文書及詐欺取財罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年度臺上字第163 號判決、同院76年臺上字第4986號及30年上字第816 號等判例意旨參照）。

再檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例要旨參照）。

三、公訴人認被告2 人涉有上開行使業務上登載不實文書、詐欺取財等罪嫌，係以證人臧愛珍之證詞、95年6 月21日在「凱得診所」查扣之病患吳惠玲等19人之健保卡，及該等健保卡於前開期間有如附表三所示之就醫紀錄，為其唯一論據。

訊之被告吳鄭秀、吳招賢堅詞否認有此部分行使業務上登載不實文書及詐欺取財之犯行，辯稱：如附表三所示病患均有實際至凱得診所就診，伊等並無以不實之就醫紀錄，詐領健保費等語。

經查：㈠上開被告吳鄭秀、吳招賢確係凱得診所之實際負責人，已據證人莊文章於原審審理中證稱：凱得診所實際負責人是吳鄭秀、吳招賢母子2 人，伊只是被聘僱等語明確（原審易字卷三第34頁），核與證人臧愛珍於調查局詢問時證稱：吳鄭秀、吳招賢母子為聖恩、凱得診所之實際負責人，伊起初受僱於凱得診所擔任護士，迄94年3 月間吳鄭秀將伊調至其所經營之聖恩診所擔任護士等情相符（A2卷第28至30頁），復據被告吳招賢於調查局時供承：伊擔任凱得診所之實際負責人，處理有關凱得診所之經營及申請健保給付等事宜，莊文章醫師只負責看診等語不諱（A7卷第30頁），是此部分之事實，固堪認定。

㈡惟遍查本件民眾匿名檢舉及健保局主動查辦之原始紀錄（原審易字卷二第5 、18、19頁），僅有聖恩診所、大正診所涉嫌虛報醫療費用之檢舉資料及訪查紀錄，而未見任何凱得診所涉有虛報醫療費用之資料，此觀之健保局於93年9 月21日填報之盜辦健保IC卡案暨高雄縣市5 家診所訪查報告、特約醫事服務機構違規案件查處表、聖恩診所及大正診所訪查報告上所記載之訪查對象、查處對象均為「聖恩診所」及「大正診所」，然均無「凱得診所」，即甚為明確（原審易字卷二第53至57、第58至61頁、第131 至133 頁）。

嗣證人臧愛珍固曾向健保局高屏分局具名檢舉凱得診所有以刷卡換物之違規情形，有卷附之94年6 月21日民眾申訴處理單1 紙可稽（A7卷第14頁），惟其並未具體陳述凱得診所虛報醫療費用之病患名稱、時間、手法，且健保局並未就其上開檢舉情形予以訪查、蒐證，故除調查局南機組於95年2 月27日對檢舉人臧愛珍所為之調查筆錄外（A2卷27至30頁），均無相關凱得診所之病患查訪紀錄等可資佐憑，是上開檢舉內容之真實性，即屬有疑。

㈢又查扣留存於凱得診所之吳惠婷等19人之健保卡，證人莊文章於調查局詢問時已陳稱：均係病患看診後將健保卡遺忘在凱得診所，由診所櫃臺暫時保管，有些有通知領回，但迄未領回等語（A1卷第8 頁），被告吳招賢於調查局詢問時亦陳稱：有些是看完診忘記取回等語（A7卷第33頁），並經證人陳家駒於原審審理中證稱：伊之健保卡係看診後忘記取回等語（原審易字卷二第339 頁）；

證人李傅雪英於原審審理中證稱：當日伊先掛號後，再去菜市場買菜，後來回來要看診時，凱得診所的門就關下來，伊無法取回健保卡等語明確（原審易字卷三第35頁反面），尚難謂與常情不符，此外，依卷附證據亦無法證明該等留存於凱得診所而經查扣之健保卡，均係凱得診所持以虛報不實醫療費用所用，自難單憑扣案之健保卡而為被告不利之認定。

㈣再經原審傳喚如附表三所示病患陳以穎、陳家駒、李傅雪英，證人陳以穎於原審審理中證稱：伊就讀高雄正修科技大學時，若遇身體不佳，都會打電話給父親陳家駒載送伊至凱得診所就醫，伊均有實際至凱得診所就診等語（原審易字卷二第331 至332 頁）；

證人陳家駒於原審審理中證稱：伊之前氣喘比較嚴重，痛風亦時常發作，故經常至凱得診所找莊文章醫師看病，均有實際就診等語（原審易字卷二第337 頁）；

證人李傅雪英於原審審理中證稱：伊家中距離凱得診所騎機車只需5 分鐘，故伊有不舒服時，就會去凱得診所看診，伊與伊先生李春達均有實際至凱得診所就診等語（原審易字卷三第35、36頁），核與證人莊文章於原審審理中證稱：陳家駒、陳以穎、李傅雪英及其先生李春達均有前來實際讓伊看診等語相符（原審易字卷三第28、29、30頁）。

是上開證人即病患均證稱確有實際就診，且無一提及其等之健保卡係遭人虛報就診紀錄而詐領健保給付；

縱其等所述就診細節，與證人莊文章所述看診情節存有若干歧異，然證人上開證述時間距離本案案發時間已有5 、6 年之久，自難苛責其等就細節部分為詳細證述，況證人等或因個人就醫習慣，或因距離家中較近等因素選擇至凱得診所就診，經核亦與常情無違。

是查無其他積極證據足資佐認如附表三所示病患之就診次數、金額，全數係屬虛偽不實，自難遽認渠等確有以不實之就醫紀錄詐領健保給付之事實。

㈤綜上所述，依公訴人所舉之證據，尚無法使法院形成被告吳鄭秀、吳招賢此部分有罪之確信，此外，復查無其他積極證據可資佐證被告有何公訴人所指之上開犯行，是被告2 人此部分被訴犯罪，尚屬不能證明，惟公訴人認此部分與前開經論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為被告2人此部分無罪之諭知。

㈥經核原審所為被告2 人此部分不另為無罪之諭知尚無不當，公訴人上訴意旨，雖執：㈠證人陳家駒自民國91年11月2 日起至95年5 月13日止約3 年半之時間內，在凱得診所共就診次數高達216 次，其中自92年1 月起至95年5 月止，連續3年多的時間，每月在凱得診所就診之次數均至少2 次以上，甚至自92年10月3 日至94年1 月29日長達1 年多的時間，每月就診次數均達6 至8 次，94年3 月1 日至同年月29日近一個月內就診次數竟亦達9 次之多，次數實異常頻繁。

㈡證人陳以穎自92年10月27日起至95年4 月15日止，在凱得診所就診20次，與證人陳以穎證述就讀正修大學期間至凱得診所就診最多不會超過4 次之次數相差甚遠，且證人陳以穎表示94年大學畢業後即無在凱得診所就診、亦無待在高雄，但凱得診所卻於95年4 月12日、同年月15日仍有陳以穎之看診紀錄，顯不相符。

㈢董興自92年5 月1 日起至95年5 月22日止在凱得診所就診達138 次，平均每週超過1 次之就診頻率是否符合常情？㈣證人董怡婕（原名董秋美）自93年1 月14日起至95年5 月23日止在凱得診所就診85次，其中自93年4 月15日起至95年5 月23日止連續約2 年間，每月均有就診紀錄，有4 個月（94年4 月、94年10月、94年11月、95年1 月）均就診5 次、有6 個月（94年1 月、94年2 月、94年8 月、94年12月、95年3 月、95年4 月）均就診4 次、有9 個月（93年7 月、93年9 月、93年10月、93年12月、94年3 月、94年5 月、94年6 月、94年7 月、95年2 月）均就診3 次，就診次數顯屬過多。

㈤證人李傅雪英自93年10月12日起至95年5月22日止約1 年7 個月許在凱得診所就診次數達115 次，且於該段為時不短之期間內每個月均有就診紀錄，每月就診次多達6 次以上，最高亦有達8 次，顯與常情有違。

㈥李春達自94年3 月3 日起至95年5 月23日止約1 年許在凱得診所就診82次，且該段期間內，除於94年7 月無就診紀錄外，其餘數月每月均有連續就診、就診次數4 次以上之紀錄，其中亦有7 次，異常頻繁，有違常情。

㈦林許秀銀自92年1 月7 日起至95年5 月31日止約3 年5 個月，在凱得診所就診次數高達288 次，詳加分析該等就診紀錄，該段長達3 年5 個月之期間，林許秀銀每個月均有就診紀錄，少者4 次，多者10次，顯違常情等詞。

惟查本件民眾匿名檢舉及健保局主動查辦之原始紀錄，僅有聖恩診所、大正診所涉嫌虛報醫療費用之檢舉資料及訪查紀錄，而未見任何凱得診所涉有虛報醫療費用之資料，此觀之健保局於93年9 月21日填報之盜辦健保IC卡案暨高雄縣市5 家診所訪查報告、特約醫事服務機構違規案件查處表、聖恩診所及大正診所訪查報告上所記載之訪查對象、查處對象均為「聖恩診所」及「大正診所」，然均無「凱得診所」，即甚為明確。

嗣證人臧愛珍固曾向健保局高屏分局具名檢舉凱得診所有以刷卡換物之違規情形，有卷附之94年6 月21日民眾申訴處理單1 紙可稽（A7卷第14頁），惟其並未具體陳述凱得診所虛報醫療費用之病患名稱、時間、手法，且健保局並未就其上開檢舉情形予以訪查、蒐證，故除調查局南機組於95年2 月27日對檢舉人臧愛珍所為之調查筆錄外（A2卷27至30頁），均無相關凱得診所之病患查訪紀錄等可資佐憑，是上開檢舉內容之真實性，即屬有疑。

又查證人陳以穎、陳家駒、李傅雪英於原審審理時均證述：經常至凱得診所找莊文章醫師看病，均有實際就診等情。

而證人莊文章於原審審理時亦證述：陳家駒、陳以穎、李傅雪英及其先生李春達均有前來診所實際讓其看診等語，已如前述。

又證人董怡婕於原審審理中亦證述：伊自93年1 月起至95年5 月23日，在凱得診所共就診85次，均係實際就診等語。

此外，復無其他確切之證據足證被告等有公訴人所指此部分之犯行，應認不能證明被告等犯罪，則原審所為被告2 人此部分不另為無罪之諭知，尚無不當，公訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原審此部分判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 11 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 蔡廣昇
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 101 年 1 月 12 日
書記官 彭筱瑗
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第215條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
刑法第220條
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。