臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上更(一),42,20110705,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上更(一)字第42號
上 訴 人
即 被 告 陳志強
選任辯護人 張永昌律師
陳煜昇律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴緝字第68號中華民國99年9 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第24094 號、第27088 號），提起上訴，經本院判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於共同販賣第一級毒品有罪，及定應執行刑等部分，均撤銷。

陳志強共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。

扣案之第一級毒品海洛因陸包（合計驗後淨重12.09 公克，空包裝總重2.13公克），均沒收銷燬；

扣案之電子磅秤壹台、門號0000000000號之行動電話壹支（含SIM 卡），均沒收；

扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣叁仟元，應與陳泰茂連帶沒收。

事 實

一、陳志強前於民國92年間因賭博案件，經臺灣高雄地方法院92年度簡字第3315號判決處以有期徒刑3 月確定，於92年11月6 日易科罰金執行完畢。

猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，未經許可不得持有及販賣，竟與陳泰茂共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡（陳泰茂涉犯共同販賣第一級毒品部分，業經本院99年度上訴字第638 號判處有期徒刑12年確定），於97年8 月20日晚間某時，傅晟爝以其門號0000000000號行動電話撥打至陳志強所有門號0000000000號之行動電話聯絡購買海洛因及數量時，陳志強告知傅晟爝會將海洛因1 包（驗後淨重0.354 公克）派人交付並向其收款。

陳志強則將上開海洛因1 包裝入紙袋內交予陳泰茂，並指示陳泰茂前往交付傅晟爝，並向傅晟爝收取新臺幣（下同）3,500 元，陳泰茂即依陳志強指示前往高雄市岡山區（即改制前之高雄縣岡山鎮○○○路8 號前，而於同日（20日）23時50分許，向依約前來之傅晟爝交付上開海洛因1 包及收取3,000 元；

惟陳泰茂認傅晟爝所交付之3,000 元與陳志強交代其收取之價金（3,500 元）不同，即尚不足500 元，遂要求傅晟爝撥打行動電話向陳志強確認之際，旋為警當場查獲，並自陳泰茂處扣得其與陳志強共同販賣第一級毒品海洛因所得之現金3,000 元，另自傅晟爝處扣得其甫購得而持有之上開海洛因1 包（此部分毒品已於傅晟爝所犯施用第一級毒品之另案「即臺灣高雄地方法院98年度審訴字第724 號」諭知沒收銷燬確定）。

而陳志強發現傅晟爝、陳泰茂為警查獲，隨即逃逸他處，經警方循線於97年9 月18日22時45分許，在高雄市阿蓮區（即改制前之高雄縣阿蓮鄉○○○路39巷31號清心遊藝場前查獲陳志強，並扣得陳志強所有供其上開販賣海洛因所用之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡）、電子磅秤1 台，及上開販賣第一級毒品剩餘之海洛因6 包（合計驗後淨重12.09 公克，空包裝總重2.13公克）。

二、案經高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：

㈠、證人傅晟爝、陳泰茂於偵查中經具結之陳述，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況，上開證人於原審復已到庭接受詰問，足可認定業已保障被告詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為證據。

㈡、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。

經政府機關委任有鑑定職務者；

鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；

法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。

1、本件卷附法務部調查局毒品鑑定書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然法務部調查局係臺灣高等法院檢察署關於毒品鑑定之概括選任鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署92年9 月9 日檢文允字第0921001203號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」足參，則上開毒品鑑定書，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。

2、本件卷附高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然高雄市立凱旋醫院係臺灣高雄地方法院檢察署關於毒品鑑定之概括選任鑑定機關，此有臺灣高雄地方法院檢察署92年10月23日雄檢楠文字第0921000294號函附之「臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊」足參，則上開尿液檢驗報告，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。

㈢、後述引用之其他卷附書證，而屬於書面之傳聞證據部分，因檢察官、被告、辯護人於本院審理調查上開書證予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人、辯護人已知此等書證乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，亦未聲明異議，即視為同意作為證據，且本院審酌該書證作成時之客觀情狀，並無證據證明此等書證有何遭變造或偽造情事，認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均認得為證據。

二、上開事實，業據上訴人即被告陳志強於本院前審審理及此次更審均坦承認罪（見本院上訴卷第80-82 頁，更一卷第33、72、83-84 頁），且據證人即買受人傅晟爝於偵查、原審證述明確（見8009號偵卷第1 、2 頁，原審卷第186 、187 頁），亦經證人即共犯被告陳泰茂於偵查「冒陳瑞文之名作證」、原審證述在卷（見24094 號偵卷第5 、6 頁，原審卷第148 、151 頁）；

又警方除於上開時、地，自陳泰茂處扣得其與被告共同販賣第一級毒品海洛因所得之現金3,000 元，另自傅晟爝處扣得其甫購得而持有之上開海洛因1 包外，之後於上述時、地，循線查獲被告並扣得其所有供其上開販賣海洛因所用之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡）、電子磅秤1 台，及上開販賣第一級毒品剩餘之海洛因6 包等情，復有上開扣案毒品等物及警方搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可佐，並有門號0000000000號通聯紀錄可查（見24094 號偵卷第17頁）；

另警方自傅晟爝處扣得之白色粉末1 包，經高雄市立凱旋醫院鑑定結果，確含海洛因成分（驗後淨重0.354 公克），有該醫院97年10月3 日高市凱醫驗字第8411號濫用藥物成品檢驗鑑定書可按（見8009號偵卷第6 頁），自被告處扣得之白色粉末6 包，經警方送請法務部調查局鑑定結果，均含海洛因成分（合計驗後淨重12.09 公克，空包裝總重2.13公克、純度60.67 ﹪），有該局97年11月10日調科壹字第09723042190 號濫用藥物實驗室鑑定書可參（見27088 號偵卷第19頁反面）此外，參以政府對於查緝持有、販賣海洛因毒品無不嚴格執行，且販賣海洛因更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有海洛因者當不輕易交付他人。

況乎海洛因價格不貲、物稀價昂，而販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣海洛因價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之人從海洛因價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，足徵被告販賣海洛因之舉，主觀上確有牟利意圖，亦堪認定。

綜上所述，本件事證明確，被告所為上開與陳泰茂共同販賣第一級毒品海洛因犯行，堪以認定。

三、論罪部分：

㈠、按毒品危害防制條例第4條，業經總統於98年5 月20日以華總一義字第09800125141 號公布，而該修正條文未依中央法規標準法第12條規定，另行規定施行日期，或授權以命令規定施行日期，自應依中央法規標準法第13條規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3 日起發生效力。」

（最高法院98年度台上字第4933號、4600號、3995號判決要旨參照）。

至於毒品危害防制條例第36條規定之「本條例自公布後六個月施行」，所稱「本條例」係指92年7 月9 日修正公布之該條例而言; 即該次修正公布之毒品危害防制條例全文，始有第36條之適用。

亦即毒品危害防制條例第36條規定，非指日後該條例之相關條文，凡經修正者，均自修正公布後六個月，才開始施行。

故毒品危害防制條例第4條規定之上開修正，僅係個別條文之修正，並非全部條文修正，應無同條例第36條之適用，附此敘明。

㈡、毒品危害防制條例第4條第1項於上開修正生效前後，關於得併科罰金之金額，自修正前之「新臺幣一千萬元以下」，提高為修正前之「新臺幣二千萬元以下」，本件被告陳志強行為後，法律已有修正，經比較上述新舊法規定後，依刑法第2條第1項前段規定，應適用有利於被告之修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定，故核被告所為，係違反修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

又被告持有第一級毒品海洛因之行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告與另案共犯陳泰茂間，就本件犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

㈢、被告陳志強有如事實欄所載前案科刑判決及執行完畢之情形，此有本院被告前案紀錄表可稽，其於5 年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項前段之規定，加重其刑。

又按係修正前販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」。

然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

本件被告販賣予傅晟爝之海洛因1 包數量甚少（驗後淨重0.354 公克，如上所述），所得僅為3,000元，又無證據足以證明其為大量走私進口或長期販賣海洛因之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，其惡性與犯罪情節核與毒梟有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以修正前販賣毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，其犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，本院認科以最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。

且就罰金刑部分，爰依法先加後減之。

㈣、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同上條例第17條第2項固有明文。

惟刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決要旨參照）。

本件被告陳志強雖於本院前審審理及此次更審均自白上開犯罪，然其前於警詢及偵查中，始終否認有與陳泰茂共犯本件販賣第一級毒品罪，此有卷附之被告警、偵筆錄可佐，至於被告於警、偵程序中，固曾供述有告知陳泰茂關於傅晟爝來電要買海洛因等情，然被告亦辯稱「陳泰茂自己將毒品拿去賣給傅晟爝，伊不知他們交易價錢或數量」、「我沒有販賣毒品」（見警卷第5 、6 頁），「我沒有賣海洛因給傅晟爝，是陳泰茂的毒品，他自己拿去交易，我不知道他交易多少錢」（見27088 號偵卷第6 頁），足徵被告於偵查中並未「對其被訴之犯罪事實為任意性之供認」，難認被告於偵查中有何「自白」上開犯罪之情形，則被告所犯本罪僅有本院之審判中自白，自無從依據上開規定予以減輕其刑。

四、原判決關於被告陳志強共同販賣第一級毒品部分，予以論罪科刑，固非無見，惟查：

㈠、毒品危害防制條例之販賣毒品罪，以行為人主觀上有營利之目的或意思，而販入或賣出該毒品或二者兼而有之者，為其構成要件。

故行為人於行為時主觀上有無此項營利之犯意，自應於判決事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據及得心證之理由，始稱適法（最高法院100 年度台上字第387 號判決要旨參照）。

本件原審雖於判決「理由欄」敘明如何認定被告有營利意圖等語，但於原判決「事實欄」並未認定載明被告主觀上營利意圖一節，自有未洽。

㈡、扣案之電子磅秤1 台，係被告所有供其上開販賣海洛因所用，另扣案之海洛因6 包（合計驗後淨重12.09 公克，空包裝總重2.13公克），係被告上開販賣海洛因予傅晟爝剩餘之第一級毒品等情，業據被告供述明確（見本院上訴卷第81頁，更一卷第84頁），均與被告所犯本罪有關，原審未併予宣告沒收及沒收銷燬，亦有未合。

㈢、毒品危害防制條例第18條第一項前段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。

其所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言（最高法院98年度台上字第1223號判決要旨參照）。

本件警方自證人傅晟爝處扣得之海洛因1 包（驗後淨重0.354 公克），係屬傅晟爝向被告之共犯陳泰然甫購得而持有之情，業據證人即警員郭壹清及傅晟爝於原審證述明確（見原審卷第134 、186 頁），則上開海洛因1 包自屬傅晟爝被查獲之毒品，應於傅晟爝所犯之罪宣告沒收銷燬，而原判決竟於被告所犯本件販賣第一級毒品罪宣告沒收銷燬，即有不合。

五、被告陳志強於本院前審所執上訴意旨否認上開犯行部分，固無足取，然原判決關於此部分既有上述可議，自應由本院將原判決關於此部分及定應執行刑等部分均撤銷。

審酌被告明知海洛因毒品戕害人身，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，被告仍將上開海洛因毒品賣予傅晟爝，助長毒品氾濫，所為犯罪之動機、目的、手段實不足取；

惟念其販賣上開海洛因毒品之數量及所得非鉅，於本院審理時尚能坦承犯行之犯後態度，及其為國中畢業之智識程度（見警卷第1 頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

六、沒收銷燬、沒收等部分：

㈠、扣案之海洛因6 包（合計驗後淨重12.09 公克，空包裝總重2.13公克），經鑑定結果均屬海洛因成分之第一級毒品（如上所述），且屬被告陳志強販賣後所持有之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；

又毒品包裝於毒品鑑驗後仍包覆毒品，包裝袋上均有微量毒品殘留，客觀上已與毒品無法析離，亦應依前揭規定併予沒收銷燬；

至於警方自傅晟爝處扣得之白色粉末1 包，經鑑定結果雖屬海洛因（驗後淨重0.354 公克），然此部分毒品係屬證人傅晟爝向被告之共犯陳泰然甫購得而持有之情，業據證人即警員郭壹清及傅晟爝於原審證述明確（見原審卷第134 、186 頁），則上開海洛因1 包自屬傅晟爝被查獲之毒品，應於傅晟爝所犯之罪宣告沒收銷燬，而傅晟爝所犯施用及持有第一級毒品案（即臺灣高雄地方法院98年度審訴字第724 號）已就此包海洛因諭知沒收銷燬確定，亦有該案刑事判決及傅晟爝前科表可佐（見本院更一卷第44、56頁），附此敘明。

㈡、扣案之被告陳志強共同販賣第一級毒品所得3,000 元，應依同條例第19條第1項規定，宣告應與陳泰茂連帶沒收。

扣案之門號0000000000號之行動電話1 支（含SIM 卡）、電子磅秤1 台，均為被告所有，且為供其犯上開販賣第一級毒品所用之物，已經其供明在卷，均應依同條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。

至於被告與共犯陳泰茂雖係以3,500 元為代價販賣海洛因予傅晟爝，然陳泰茂在收取3,000 元後，尚不及收取其餘500 元前即為警查獲，業經證人傅晟爝於原審證述明確（見原審卷第185 、186 頁），則上開500 元既尚未由被告或共犯陳泰茂取得，自無諭知沒收或全部或一部不能沒收時，以其財產抵債之必要（最高法院96年度台上字第2331號判決要旨參照）。

又扣案被告所有之另1 支門號0000000000號行動電話，亦無從證明係供被告販賣毒品所用之物，自不予宣告沒收。

七、原判決關於被告陳志強藏匿人犯有罪，及被訴共同販賣第一級毒品海洛因予廖福岡等部分，均經本院前審判決確定（即有罪部分駁回被告之上訴；

無罪部分駁回檢察官之上訴），均不另論列。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 5 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 莊松泉
法 官 張意聰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 7 月 6 日
書記官 王秋淑
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。