臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上更(一),55,20110713,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上更(一)字第55號
上 訴 人
即 被 告 林進順
選任辯護人 莊進祥律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第675 號中華民國99年4 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第7430號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於販賣第二級毒品暨定應執行刑部分撤銷。

林進順販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，扣案之Enjoy your sailing廠牌手機壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收；

未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、林進順前因偽證案件，經臺灣高雄地方法院以93年度訴字第157 號判決處有期徒刑3 月確定，於民國93年12月11日縮刑期滿執行完畢，仍不思警惕。

竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話（使用Enjoy your sailing手機）為聯絡工具，於97年12月21日及翌（22）日，與王文進使用之門號0000000000、0000000000號行動電話聯絡（各次通話內容，詳如附表一所示；

原判決誤載之通話日期），商談販賣甲基安非他命事宜，而於97年12月22日10時20分稍後，在王文進位於高雄縣梓官鄉○○○路34號，以500 元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予王文進1 次。

嗣於98年3 月3 日11時許，經警在黃國堃上開租屋處，扣得林進順所有供聯絡販賣甲基安非他命用之Enjoy your sailing手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）。

二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

證人王文進於警詢之陳述，業經被告林進順及其辯護人於原審表示不同意作為證據（原審卷第76頁），惟本判決並未引用王文進警訊筆錄，核先說明。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦有明文。

本判決所引下列屬於審判外陳述之證據，被告林進順、辯護人及檢察官除上開有爭執部分外，於本院言詞辯論終結前，就知有第159條第1項不得為證據之情形，均未聲明異議，且本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告林進順於本院審理時，固不否認附表一所示６監聽譯文確為其與王文進之對話，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊沒有賣甲基安非他命給王文進，譯文會提到「500 」，是因我曾搭王文進的計程車，他都叫我到池田那裡等他的車，該「500 」是拿車錢給王文進，從沒向王文進拿過錢云云。

惟查：

㈠、被告林進順使用0000000000號行動電話之事實，為被告林進順供承屬實（原審卷112 頁），而0000000000號行動電話為王文進持用，另0000000000號行動電話平日雖非王文進持用，惟於97年12月21日該門號與被告林進順持用之上開門號間通訊監察錄音有證人王文進之聲音乙節，業據證人王文進於原審審理時證述屬實（原審卷113 頁），且被告林進順於本院審理時亦供承附表所示之監聽譯文與王文進聯絡無誤（見本院上更一卷第84頁），亦有上開門號之通訊監察譯文（偵卷91至92頁）、臺灣高雄地方法院97年聲監字第2366號通訊監察書在卷可稽（原審1 卷第35至37頁），則附表所示之監聽譯文係被告與王文進分別使用上開行動電話聯絡之內容，應可確定。

㈡、證人王文進於97年12月21日、同年月22日，分別使用0000000000號及0000000000號行動電話，與被告林進順持用之0000000000號行動電話聯絡，其中王文進於97年12月21日在電話中向被告林進順說要拿「硬的」是指安非他命，本來約在池田超商見面，後來被告林進順沒有出現，翌日（22日）有買500 元之安非他命，一樣約在池田超商等情，業據證人王文進於偵訊時證述明確（偵卷127 頁），其於原審亦證稱：97年12月22日伊有與被告林進順見面等語（原審卷111 頁）；

核與被告於本院審理時供承該2 日（即97年12月21、22日）與王文進都有見面及電話聯絡等情相符（見本院上更一卷第84頁）。

而被告林進順於偵查中亦自承電話中講「硬的有沒有」是指王文進要買安非他命，請其去幫忙調等語（偵卷134 頁），足認被告與王文進上開電話聯絡，均係有關第二級毒品甲基安非他命交易之問題。

又被告與王文進上開供述均提及「硬的」、「安非他命」，而安非他命與甲基安非他命雖分屬不同之毒品，惟臺灣一般所稱安非他命，均指主要濫用藥物甲基安非他命，此有行政院衛生署管制藥品管理局96年4 月20日管檢字第0960003946號函在卷足稽（見本院上更一卷第74-1頁），又一般毒品交易之暗語，所謂「硬的」，係指甲基安非他命，此為本院辦案職務上所知悉之事實，足認被告與王文進上開監聽譯文中所談及「硬的」，應係指甲基安非他命無誤。

又被告與證人王文進於如附表所示之監聽時間，其中附表編號1 ，2 人於97年12月21日11時39分之監聽譯文內容，證人王文進向被告訊問是否有甲基安非他命（即「硬的」），被告雖回以「沒有了」，惟嗣後同日11時57分，2 人又以手機聯絡，證人王文進暗示「那個500 啦」，2 人並相約在「池田」（即池田超商）會面（即附表編號2、3 、4 監聽譯文）。

由該通話內容觀之，證人王文進詢問被告是否有甲基安非他命時，被告雖先表示已沒有了，惟嗣後2 人再次聯絡後，被告已取得甲基安非他命，並賣給證人王文進500 元之甲基安非他命，應可確定（此部分未經起訴）。

再者，被告與證人王文進2 人，於翌日（即同年月22日）10時18分又以行動電話聯絡，證人王文進於通話中暗示「那…跟昨天一樣」，被告回以「這樣哦！好！好」，2 人並約在「昨天那裡」（即同一地點）見面（即附表編號5 、6監聽譯文）。

由此監聽內容觀之，被告與王文進2 人又再次完成1 次甲基安非他命之交易，亦可確定。

㈢、至於證人王文進雖於原審證稱：97年12月22日跟被告林進順見面是因被告林進順要把車子變速箱給伊；

97年12月19日監聽譯文提到「500 有沒有辦法」是指變速箱汽車維修廠之工資，伊問被告林進順500 的工資是否足夠；

97年12月22日10時18分監聽內容是要跟被告林進順聯絡變速箱的事情；

400元是計程車之車資，500 元是變速箱要給師傅之工資，98年5 月8 日偵訊時伊太緊張等語（原審卷111 至115 頁），惟該證述，核與其於偵訊時證稱：伊要跟被告林進順買安非他命，第一次講400 元，被告林進順不願意，第二天才以500元成交，該交易金額與汽車排檔鎖無關等語（偵卷127 頁98年5 月8 日偵訊筆錄）迥異。

衡情，倘證人王文進與被告林進順間前揭監聽譯文內容係為聯絡汽車變速箱、排檔鎖，則證人王文進殊無於通話中以暗語「硬的」詢問被告林進順之必要，足認證人王文進於原審時之證述，應係事後迴護被告林進順之詞，洵無可採。

況且本案檢察官起訴之販毒時間為98年12月22日，而附表一所示97年12月21日及22日之通聯，王文進均未提到400 元，實際上王文進向被告表示「這裏說400 而已，甘沒辦法」、「500 甘有辦法」之譯文，應係97年12月18、19日之通話（參偵卷107 頁譯文），實與本案無涉。

㈣、另證人王文進於98年4 月27日採集尿液，經送檢驗雖呈甲基安非他命陰性反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物檢驗報告在卷（原審卷53頁），惟本件被告林進順販賣甲基安非他命予證人王文進之時間係於97年12月22日，業如前述，而毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間為甲基安非他命服用後1 至5天等情，有行政院衛生署管制藥品管理局92年3 月10日管檢字第0920001495號函可查，是證人王文進既於97年12月22日向被告林進順買入甲基安非他命數月後之98年4 月27日始採集尿液，則其尿液檢驗報告雖呈甲基安非他命陰性反應，尚無從為被告林進順有利之認定。

又被告雖未被查獲甲基安非他命，惟被告與黃國方共同販賣第一級毒品海洛因，於98年3 月11日，而被警查獲第一級毒品海洛因共115 包（此部分已判決確定），此有法務部調查局98年4 月14日調科壹字第09823011920 號鑑定書足憑（附於98年偵字第7430號卷第81頁），且被告被警查獲時經警採尿，其尿液檢出嗎啡陽性反應，亦有高雄市立凱旋醫院98年3 月12日A00000000 號尿液檢驗報告及對照表各1 份在卷足稽（附於原審卷第51、54頁），被告既販賣及施用第一級毒品海洛因，則其對第一、二級毒品之分辨應相當清楚，附表所示之通聯，被告與王文進2 人既明確表明交易之標的是「硬的」（即甲基安非他命之暗語），則被告販賣給王文進之物品，應係甲基安非他命無誤，尚難以被告處未查獲甲基安非他命，而為被告有利之認定。

㈤、按販賣毒品乃違法行為，交易雙方皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。

販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、3557號判決）。

被告自係有利潤可圖，始甘冒被查緝而觸重刑之危險，並以上開暗語約妥隱密地點以販賣甲基安非他命，故渠等係基於營利意圖而販賣甲基安非他命，且其販入之價格必較售出之價格低廉而從中賺取差價牟利，亦堪認定。

㈥、綜上所述，被告林進順於前揭時、地販賣甲基安非他命予王文進之事證已臻明確，是其所辯電話中談及500 元，是要拿給王文進之計程車車資云云，應屬卸責飾詞，不足採信，其犯行堪以認定。

二、被告行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布，現已生效。

修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」；

修正後則提高得併科之罰金數額至新臺幣1 千萬元，是毒品危害防制條例第4條第2項規定修正後提高併科罰金刑之上限，比較新舊法結果，應適用較有利於被告之行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。

三、按甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得製造、販賣。

核被告林進順所為，係犯98年5 月20日修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告林進順販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告林進順有事實欄所載之犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑，其所犯販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑。

四、原審予以論科，固非無見，惟查：㈠、被告販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑，原判決關於被告販賣第二級毒品累犯部分，並未說明被告所犯販賣第二級毒品法定本刑為無期徒刑分，不得加重其刑，尚有未洽。

㈡、被告於97年12月21日如附表編號1 至4 號所示之通聯，係另一次之販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡，如上所示，本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命，係97年12月22日當天如附表編號5 、6 之電話聯絡後，再碰面交付第二級毒品，原判決認被告本件販賣第二級毒品甲基安非他命，是於97年12月21日即以電話聯絡，亦有未合。

被告此部分上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖為無理由，惟原判決此部分既有上述可議，自應由本院將此部分暨定應執行刑部分予以撤銷改判。

爰審酌被告林進順販賣甲基安非他命，嚴重危害他人身心健康，且於犯後飾詞否認犯行，惟被告僅販賣甲基安非他命1 次等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

扣案之Enjoy your sai ling 手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），既係供被告林進順聯絡證人王文進販賣第二級毒品甲基安非他命之用，乃係供被告林進順犯罪所用之物，且為被告林進順所有，業據其供陳在卷（原審卷194頁），依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告林進順販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收。

未扣販賣第二級毒品所得500 元，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

五、被告販賣第一級毒品海洛因部分，已判決確定，本院自不予以論列。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 邱永貴
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 7 月 13 日
書記官 張文斌
附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
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│附表一：監聽電話：0000000000 （監聽對象：林進順） │
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│編│通話時間、對象、內容                          │
│號│（A：林進順，Ｂ：王文進）                     │
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│１│監聽時間：97.12.21日11時39分（B撥話給A）      │
│  │（B手機0000000000）                           │
│  ├───────────────────────┤
│  │A：喂！誰阿？                                 │
│  │B：文進仔啦！                                 │
│  │A：嗯！                                       │
│  │B：喂！那個「硬的」有沒有？                   │
│  │A：「硬的」沒有了                             │
│  │B：哇！好啦！好啦！                           │
├─┼───────────────────────┤
│２│監聽時間：97.12.21日11時57分（B撥給A）        │
│  │（B手機0000000000）                           │
│  ├───────────────────────┤
│  │B：喂！現在那裡？                             │
│  │A：我現在崗山要回去。                         │
│  │B：崗山哦！                                   │
│  │A：對啦！怎樣？                               │
│  │B：喔！阿那個…那個500啦！                    │
│  │A：這樣哦！你等我一下！我馬上回去了！         │
│  │B：多久？                                     │
│  │A：差不多十分鐘                               │
│  │B：喔！好啦                                   │
│  │A：阿要在那裡？                               │
│  │B：看你在那裡，我過去找你！你到的時候打我的手 │
│  │   機，我的手機你知道嗎？                     │
│  │A：這隻哦？                                   │
│  │B：不是啦，是另外我那支0000000那支            │
│  │A：喔！好啦！                                 │
├─┼───────────────────────┤
│３│監聽時間：97.12.21日12時8分（A撥給B）         │
│  │（B手機0000000000）                           │
│  ├───────────────────────┤
│  │A：喂！你騎來「池田」那裡啦！                 │
│  │B：好！好！                                   │
│  │A：多久？                                     │
│  │B：我差不多二分鐘就到了。                     │
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│４│監聽時間：97.12.21日12時11分（B撥給A）        │
│  │（B手機0000000000）                           │
│  ├───────────────────────┤
│  │B：到了！                                     │
│  │A：好！                                       │
├─┼───────────────────────┤
│５│監聽時間：97.12.22日10時18分（B撥給A）        │
│  │（B手機0000000000）                           │
│  ├───────────────────────┤
│  │A：喂！                                       │
│  │B：喂！在那裡？                               │
│  │A：你誰啊？                                   │
│  │B：文進仔啦                                   │
│  │A：在赤崁啦                                   │
│  │B：這樣哦！那…跟昨天一樣                     │
│  │A：這樣哦！好！好！                           │
│  │B：那要在那裡？                               │
│  │A：同樣啦！我等一下打給你                     │
│  │B：好！你打我0915那一支                       │
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│６│監聽時間：97.12.22日10時20分（A撥給B）        │
│  │（B手機0000000000）                           │
│  ├───────────────────────┤
│  │A：阿你5分鐘過去                              │
│  │B：過去哪                                     │
│  │A：昨天那裡                                   │
│  │B：好！                                       │
└─┴───────────────────────┘