臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上更(一),71,20120113,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上更(一)字第71號
上 訴 人
即 被 告 楊念祖
選任辯護人 沈志祥律師
上列上訴人因偽造有價證券等案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴字第1334號中華民國97年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第3035號【原判決漏載】、96年度偵字第2072號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於楊念祖部分撤銷。

楊念祖連續犯偽造有價證券罪，處有期徒刑叄年陸月。

偽造之新豪營造股份有限公司、趙台欣印章各壹顆，偽造如附表編號3 所示之本票壹紙及編號1 、2 、4 、5 、6 、7 、8 、9 所示之印文、署押，均沒收。

事 實

一、楊念祖係設於屏東縣屏東市○○○路70巷16弄2 號1 樓楊鑫開發營造有限公司（下稱楊鑫公司，登記名義人為楊念祖胞姊楊雅琴）及屏東縣潮州鎮○○路60巷26號1 樓金典景觀工程行（下稱金典工程行，登記名義人為丁華菁）之實際負責人。

由於楊念祖所經營之楊鑫公司及金典工程行有意承攬臺灣屏東地方法院於民國（下同）92年6 月間所辦理「第二辦公廳新建工程」採購招標案（下稱A 工程採購案），惟該案係屬新臺幣（下同）2250萬元以上之工程，限定乙等以上營造業廠商方得競標承包，而楊鑫公司乃丙等營造業，僅能承攬2250萬元以下之工程，楊念祖乃透過友人之介紹，認識在臺北市○○區○○街97號經營力鼎營造有限公司（下稱力鼎公司）之陳弘毅，再由陳弘毅輾轉聯繫在新北市三重區（改制前為臺北縣三重市○○○○路66巷2 號4 樓經營新豪營造股份有限公司（下稱新豪公司，登記名義人為曾立娟，屬乙等營造業）之趙台欣；

楊念祖、陳弘毅及趙台欣等3 人為使該採購案順利得標，並基於意圖影響採購結果、獲取不當利益之犯意，由楊念祖透過與其有妨害投標犯意聯絡之陳弘毅，借用無競標真意之新豪公司名義參與投標；

趙台欣身為新豪公司之實際負責人，利用其控制公司經營之機會，容許楊念祖以新豪公司名義參加投標。

彼等謀定後，楊念祖負責估算填製工程估價總表、投標廠商聲明書、標單、切結書等投標文件，陳弘毅負責利用陳再添支票向華南商業銀行臺北南門分行申購票號kc0000000 、發票日92年6 月18日、金額100 萬元之該行支票充作押標金，趙台欣則書立內容為授權楊念祖及陳弘毅2 人全權代理新豪公司參加A 工程採購案開標及行使減價或比減價之授權書，併同新豪公司與公司代表人之印鑑章交付陳弘毅，由陳弘毅與力鼎公司會計人員謝靜慧於92年6 月20日開標當天攜往工程開標現場；

抵達後，陳弘毅指示謝靜慧代表新豪公司報到，在廠商簽到簿上填寫新豪公司及簽名謝靜慧，再由陳弘毅與楊念祖共同代理新豪公司參加開標作業；

開標結果由於競標之阜康營造股份有限公司、芳源號營造股份有限公司、國隆營造工程股份有限公司、興石營造工程股份有限公司、高佶營造工程有限公司、日揚營造股份有限公司與新豪公司出價皆超過底價未決標，進行比減價時，除新豪公司同意減價外，其餘6 家公司均放棄；

新豪公司經過4 次減價程序而以2652萬元得標，臺灣屏東地方法院並於同年7 月11日與新豪公司正式簽約。

楊念祖、陳弘毅及趙台欣3 人賡續上開意圖影響採購結果之犯意，復以上揭相同手法，於92年7 月4 日參與行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局（下簡稱南巡局）所辦理「澎湖講美辦公廳新建工程」採購招標案（下簡稱B 工程採購案），而由新豪公司得標，南巡局並於同年7 月16日與新豪公司（由楊念祖代表）正式簽約。

上開A 、B 工程採購案簽約前，趙台欣將新豪公司之大小印鑑章1 付（下稱新豪公司大小印鑑章）交由陳弘毅處理簽約事宜，並於簽完約翌日即由陳弘毅將上開新豪公司大小印鑑章交還趙台欣。

二、楊念祖向新豪公司借牌標得A 工程採購案後，即於92年6 月30日與陳弘毅在楊鑫公司商討A 工程採購案承包事宜，並口頭約定由楊念祖個人簽發共計10張支票，依決標價格之4%給付借牌費用即101 萬286 元，全部工程則由楊念祖之楊鑫公司及金典工程行負責施作。

嗣陳弘毅再提供陳再添支票向華南商業銀行臺北南門分行申購票號kc0000000 、發票日92年7 月7 日、金額165 萬2000元之該行支票充作履約保證金後，臺灣屏東地方法院於92年7 月11日與新豪公司正式簽約。

A 工程採購案簽約後，趙台欣應楊念祖之要求，由新豪公司在台新銀行三重分行申設帳號00000000000000號通儲帳戶，並由趙台欣將上開帳戶之存摺及新豪公司另付大小便章（非新豪公司簽訂A 、B 工程採購案之大小印鑑章，下稱新豪公司大小便章）交予楊念祖，俾便楊念祖提領工程款之用，並叮囑楊念祖除提領工程款之外，不得另為其他用途。

三、楊念祖借用新豪公司名義標取上開A 、B 工程採購案後，為取信於下包廠商，並為保障其能順利取得工程款，竟於不詳時間、地點，委請不知情之刻印業者，偽刻新豪公司及負責人趙台欣之印章各1 顆（下稱偽造之新豪公司大小章），未經新豪公司及負責人趙台欣之同意或授權，而為下列偽造有價證券及行使偽造私文書之行為：㈠楊念祖於以楊鑫公司名義向萬大禾鋼鐵股份有限公司（下稱萬大禾公司）購買鋼筋時，擅自於銷售合約書中，以新豪公司為連帶保證人，蓋用該偽造之新豪公司大小章於銷售合約書上，復於該銷售合約書上偽造趙台欣之簽名署押（詳如附表編號1 、2 所示），足以生損害於新豪公司及趙台欣。

㈡B 工程採購案因南巡局已預付工程款1818萬9000元給新豪公司，然新豪公司僅支付400 萬元予楊鑫公司，楊念祖為保障其權益，又以該偽造之新豪公司大小章，偽造以新豪公司名義簽發之面額1418萬9000元之本票1 紙（詳如附表編號3所示），並持以行使，足以生損害於新豪公司及趙台欣。

㈢楊念祖復以楊鑫公司及新豪公司為共同發票人，共同簽發支票，及以新豪公司名義在該支票上背書，而蓋用上開偽造之新豪公司大小章於該支票上（詳如附表編號4 所示），再交予下包廠商介允工程行，足以生損害於新豪公司及趙台欣。

㈣楊念祖又以該偽造之新豪公司之大小章，蓋用於以楊念祖或楊鑫公司名義所簽發支票之背面，作為背書之用，並將之交予下包廠商（詳如附表編號5 至編號8 所示），足以生損害於新豪公司及趙台欣。

㈤楊念祖為掩飾上開偽造有價證券及行使偽造私文書犯行，另以該偽造之新豪公司大小章，偽造如附表編號9 所示新豪公司於92年6 月30日出具之授權書1 份（此份授權書與新豪公司授權楊念祖投標之授權書有別），足以生損害於新豪公司及趙台欣。

四、嗣楊念祖因施作B 工程採購案出現嚴重瑕疵，趙台欣、陳弘毅於92年9 、10月間與楊念祖發生嫌隙，趙台欣為避免上開交予楊念祖供其領取工程款之新豪公司大小便章遭濫用，遂於同年11月3 日偽以喪失印章為由，逕向台新銀行申請更換原留印鑑及變更密碼，致楊念祖於92年11月13日仍持新豪公司大小便章欲領取A 工程採購案第2 期工程款時，因印鑑及密碼不符而無法領取，嗣趙台欣、陳弘毅於處理後續工程事宜時，始發現楊念祖於借牌期間，有前揭盜刻印章用以偽造如附表所示銷售合約書、本票、支票及授權書之行為。

五、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉、法務部調查局南部地區機動工作組移送及新豪公司訴由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、證人楊雅琴於偵查中所為之陳述有證據能力：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。

被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

㈡證人楊雅琴於偵查中，經檢察官以證人之身分具結而為陳述，而被告及其辯護人並未提及檢察官在偵查時有何不法取證之情形，亦未釋明上開供述有何顯不可信之情況，依前述說明，證人楊雅琴於偵查中之陳述自具有證據能力。

二、經本院上訴審於98年7 月14日勘驗原審97年9 月9 日之審理筆錄結果，原審上開筆錄，因節略關係，確與被告於98年7月9 日陳報之錄音譯文有部分不符，而被告陳報之譯文內容則與錄音相符，有本院上訴審98年7 月14日勘驗筆錄在卷可稽，是原審97年9 月9 日之審理筆錄內容，自應以被告提出經本院上訴審勘驗結果與錄音相符之譯文內容為準。

三、被告及其辯護人雖爭執證人楊雅琴警詢陳述之證據能力。惟查，本案下列所引用以判斷本案犯罪事實之證據，並未包含證人楊雅琴警詢之陳述，故此部分證據之證據能力，爰不予評價論述。

四、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日，已表示對於全案其餘傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院更一卷第48至50頁、第94頁），依刑事訴訟法第159條之5 之規定，檢察官、被告及辯護人已同意本案其餘傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。

貳、實體部分

一、違反政府採購法部分：㈠訊據上訴人即被告楊念祖（下稱被告）固不否認有以新豪公司名義投標A 、B 兩工程之事實，惟矢口否認有何違反採購法之犯行，辯稱：伊與新豪公司及陳弘毅係合作關係，並非是單純借牌（即借用新豪公司之名義）參與投標云云。

㈡經查：⒈被告於原審行準備程序時，即自承：我是下包商，陳弘毅跟趙台欣借牌是事實等語（見原審卷第30頁），原審法院93年度訴字第1700號新豪公司訴請被告楊念祖清償借款事件（即新豪公司於標得A 工程後，被告即以其本人名義簽發10紙面額共101 萬286 元之支票給新豪公司，因有部分支票未兌現，新豪公司即以借款關係訴請清償），被告即主張：「系爭支票是借原告牌照使用費用，管理費是比較文雅的說法」、「開立10張支票是為了支付牌費，有關牌費約定，原告與楊鑫公司間是以口頭約定，是由我出面與原告洽談，我同意由我開支票支付」等語（見原審卷第87、88頁）；

而被告以楊鑫公司名義對新豪公司提起侵權行為損害賠償之訴，於原審法院95年度建字第5 號言詞辯論時，亦主張：「針對借牌部分，借牌的行為在法律上面是不被允許的，我們在起訴刑事或民事部分，有保留一點情面，所以才沒有寫借牌，如果是管理費，（新豪公司）何必把印章、印鑑、密碼、台新存摺給我們，可見確實是借牌」等語。

而該案之原告訴訟代理人即本案被告辯護人亦主張：「實際上是借牌，錢就是支付借牌費用」等語（見原審卷第99、101 頁）。

被告於本案檢察官偵查中亦多次自承：開立10張支票是作為借牌費用等語（見發查字第504 號卷第63、85頁，偵字第4433號卷第8 頁），核與證人即被告胞姊楊雅琴於檢察官偵查中證稱：楊念祖開10張支票付1 百多萬元的牌費給趙台欣，因為我們公司是丙級的，只能投標2400萬元以下工程，法院工程是2652萬元，須要乙級的資格，牌費是照行情計算的，工程是用新豪公司名義得標的，我們是賺工程利潤，而新豪公司是賺牌費等語（見偵字第4433號卷第21、22頁），及同案被告陳弘毅於原審審理中以證人身分具結證稱：伊是經學弟張紹文之介紹認識楊念祖，楊念祖提議要標屏東二辦工程，要伊協助找甲級或乙級營造的牌，伊乃找新豪公司老闆趙台欣借牌等語（原審卷第167 、168 頁）相符。

再參以被告於檢察官偵查中已自承牌費之行情價為工程費之百分之4 ，被告開立給新豪公司之借牌費10張支票總額，亦與得標工程總價額之百分之4 接近；

另新豪公司與楊鑫公司就B 工程所訂之工程承攬協議書上亦明白約定「牌費支付」之計算方式及金額」等情（見原審卷第80頁），足認被告確係借用新豪公司名義投標A、B 工程無訛。

至證人楊雅琴於原審審理中改口證稱：不知道什麼是牌費，偵查中伊並未說到牌費之事云云（見原審卷第153 頁），洵屬事後迴護被告之詞，不足採取。

⒉被告雖辯稱：新豪公司於A 、B 工程中需提供投標履約金、保證金，被告並需定時回傳工程進度，以利新豪公司監督為由，新豪公司與被告間確係合作關係云云。

然查，政府採購法第87條第5項之立法意旨，乃在確保投標廠商之規模符合工程要求，並使投標廠商確實擔負工程履行之責任。

本件新豪公司確實取得被告支付之牌費，雖由陳弘毅、趙台欣提供投標履約金、保證金，被告復須定時回傳工程進度，以利新豪公司監督，但實際工程之進行係由被告所屬公司負責施作，此觀新豪公司分別與楊鑫公司、金典工程行就A 、B 工程訂立工程承攬合約書，將A 、B 工程交由楊鑫公司、金典工程行施作，有工程承攬合約書附卷可憑自明（見發查字第578 號卷第7 、11頁，原審卷第80頁）。

且被告所屬楊鑫公司、金典工程行均非A 、B 工程限定之乙級以上營造公司，若非以新豪公司名義投標，根本不具標得A 、B 工程之資格，是其借用新豪公司名義投標，再藉由牌費之支付之方式，達到承作A 、B 工程之目的，即與政府採購法第87條第5項之立法意旨有悖，自應負該條之罪刑甚明。

是趙台欣、陳弘毅縱有支出投標履約金、保證金之情事，然此係雙方內部之約定，不能因此即認雙方係合作關係，而無借牌之情事，被告上開辯解均不足採信。

此外，並有被告簽發之上開支票影本10紙附卷可按（見發查字第504 號卷第15至18 頁 ）。

而同案被告趙台欣、陳弘毅亦均因坦承有前揭借牌投標之事實，渠2 人及新豪公司均經原審依政府採購法第87條 第5項分別判處罪刑確定在案，益可佐證被告此部分確係借牌投標之事實。

⒊綜上所述，被告上開所辯，係屬事後卸責之詞，不足採信，此部分事證已臻明確，被告此部分犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、偽造有價證券及偽造私文書部分：㈠訊據被告矢口否認有盜刻印章、偽造文書及偽造有價證券等犯行，辯稱：新豪公司於92年6 月標得A 工程案後，即於同年月30日由陳弘毅交付新豪公司趙台欣書立之授權書1 份及新豪公司之大小章2 付給伊，1 付是供行政作業之用，1 付是專供向銀行提領工程款之用，伊並未盜刻印章，伊固有使用該行政作業之用之章，但係經新豪公司之授權。

附表編號6 、7 、8 所示之支票，係伊開立給下包廠商之工程款，因楊鑫公司並未在A 工程案具名，下包廠商要求保障，伊始會在該等支票上背書。

又伊在楊鑫公司與萬大禾鋼鐵公司簽立如附表編號1 所示之銷售合約書上，以新豪公司為連帶保證人，及在編號2 之銷售合約書上以新豪公司為買受人，蓋上新豪公司大小章，亦係基於同樣理由。

又B 工程案之工程價為6063 萬 元，依協議業主預付款為1818萬9000元，新豪公司只先付給伊400 萬元，尚有1418萬9000元未支付，惟新豪公司卻要求伊開立18 18 萬9000元之金額發票，伊會計師反對如此作法，經新豪公司提出開立1418萬9000元本票作擔保，伊才同意開立1818萬9000元之發票，是附表編號3 之面額1418萬9000元本票是新豪公司所開立。

另附表編號4 之支票，係伊開立給介允工程行，伊雖有在該支票上背面蓋新豪公司章為背書，惟並未以新豪公司為共同發票人，蓋該支票之背書人既已是新豪公司，新豪公司豈會又是共同發票人，足見共同發票人之新豪公司大小章並非伊所蓋，應是有心人故意嫁禍給伊。

又如未經新豪公司授權，伊如何能以新豪公司名義與A 、B 工程案之業主簽立合約，是新豪公司確有透過陳弘毅交付授權書及2 付大小章給伊云云。

㈡經查：⒈待鑑之92年6 月30日授權書、銷售合約書暨支票影本，經本院上訴審連同參鑑之A 工程案工程合約書、決標記錄、工程承攬合約書、B 工程案採購合約書、工程承攬合約書等，送請法務部調查局鑑定該等文書上之新豪公司大小章是否相同；

據該局函覆稱：本案待鑑之授權書、銷售合約書暨支票均係影本，其上之「新豪營造股份有限公司」、「趙台欣」印文均因影印模糊而無法辨識紋線特徵，故歉難與參鑑文件上印文比對異同等語，有該局99年1 月8 日調科貳字第09900004950 號函附卷可稽（見本院上訴卷第208 頁）。

經令被告提出待鑑之授權書原本，被告無法提出；

而經調閱相關案卷，亦查無待鑑之銷售合約書暨支票原本，致無法再送請鑑定，是就此部分之證據調查途徑已窮。

⒉新豪公司負責人趙台欣曾交付新豪公司大小印鑑章予陳弘毅，作為A 、B 工程採購案簽約使用，簽完約後陳弘毅有將上開印鑑章交還趙台欣，趙台欣並曾交付新豪公司大小便章予被告，限定作為提領工程款使用，惟被告並未將該付便章交還趙台欣；

經趙台欣當庭審視核對結果，A 工程採購案契約書上所蓋用之新豪公司大小章，與附表所示票據上蓋用之新豪公司大小章不同，且趙台欣堅決否認有同意或授權被告在附表編號1 至9 所示之銷售合約書、本票、支票及授權書上蓋用新豪公司大小章；

另經趙台欣當庭審視核對結果，附表編號1 至9 所示之銷售合約書、本票、支票及授權書上蓋用之新豪公司大小章，無法確認是否被告持新豪公司大小便章蓋用等情，業據證人趙台欣證述綦詳（見本院更一卷第96至103 頁）。

而被告亦矢口否認有持新豪公司大小便章蓋用在附表編號1 至9 所示之銷售合約書、本票、支票及授權書上（見本院更一卷第124 頁）。

參以新豪公司僅係借牌予楊鑫公司投標A 、B 工程，而依行情賺取百分之4 借牌費，為因應新豪公司係名義上得標承包工程者，業主將工程款撥入新豪公司帳戶後，方便實際承包人即被告提領，除將新豪公司大小便章交予被告，作為提領工程款之用外，實無需再交另1 付新豪公司大小章予被告。

職是，足認附表編號1 至9 所示銷售合約書、本票、支票及授權書上蓋用之新豪公司大小章，確係被告偽造新豪公司大小章所蓋用無訛。

⒊被告雖提出92年6 月30日書立內容為「屏東地方法院第二辦公廳新建工程案授權楊鑫公司，圖章兩付及存摺等物品，以辦理本工程各項訂約、支付下包廠商工程款及簽發票據暨完成工程所需各項作業」之授權書1 份（見發查字第576 號卷第36頁），辯稱：陳弘毅於92年6 月30日交付該授權書給伊，伊係依該授權書而於如附表所示之銷售合約書、票據上蓋章，且陳弘毅確係交付新豪公司之大小章2 付予伊，既經授權，自無偽造可言；

再如無該授權書，伊如何能代表新豪公司與業主簽約云云。

然查，趙台欣僅由陳弘毅出面，授權被告以新豪公司名義參與A 、B 工程投標案，於投標相關文件上蓋用新豪公司及趙台欣之大小印鑑章，該新豪公司之大小印鑑章，均於使用後即由陳弘毅帶回交還趙台欣，並未交由被告保管，且趙台欣並未交付附表編號9 所示之授權書予被告等情，業據證人趙台欣、陳弘毅證述在卷（見原審卷第154 至169 頁、第217 至218 頁，本院更一卷第96至103 頁）。

且證人即承辦A 工程招標之臺灣屏東地方法院民事執行科長陳惠蓉於檢察官偵查中證稱：92年6 月20日開標時，是陳弘毅及楊念祖到場，有新豪公司之授權書，92年7 月初簽約時則無授權書（檢察官提示92年6 月30日之授權書），因於投標時已有授權，簽約時沒有授權書也可簽等語（見偵字第4434號卷第10頁）。

又苟新豪公司確有如被告所稱之授權，只需交付1 付印章即可，亦無交付2 付印章之必要。

又被告於原審審理時陳稱：這副章（偽造之新豪公司大小章）於92年6 月30日至同年11月22日都在伊手上，11月22日他們來換票時，由陳弘毅拿回等語（見原審卷第240 頁），然其於本院上訴審審理時卻陳稱：該另1 付新豪公司大小章現由伊保管中等語（見本院上訴審第131 頁），其供述前後不一，是其供述否真實，即有可疑。

新豪公司既未交予被告上開大小章，則被告以該等大小章名義書立如附表編號9 所示之授權書，自係被告盜刻印章後所偽造，洵可認定。

⒋被告前於檢察官偵查中供稱：附表編號4 至8 之支票，均是陳弘毅在支票背面蓋上新豪公司大小章，編號1 之銷售合約書是92年9 月間由陳弘毅帶新豪公司大小章，在楊鑫公司與萬大禾公司簽定的合約書上蓋章云云（見偵字第4434號卷第25、26頁）。

然此為證人陳弘毅所否認，且證人即萬大禾公司副理吳銘諸亦於原審審理中證稱：萬大禾公司與楊鑫公司簽約時，伊只看到用印正確，就取走合約書，何人用印伊不清楚等語（見原審卷第170 頁）。

被告嗣於原審審理時改稱：上開支票背書、合約書是伊本人或楊鑫公司人員，以置放於楊鑫公司之新豪公司及負責人趙台欣之印章蓋用等語（見原審卷第241 頁），其前後供述不一，情虛之情甚為明灼。

被告於本院上訴審審理時雖又陳稱：附表編號4 伊開給介允工程行之支票，既由伊在支票背面蓋上新豪公司大小章以為背書，殊無又在支票發票人欄蓋上新豪公司大小章，以示新豪公司與楊鑫公司共同簽發支票之必要，應係有心人所圖嫁禍予伊云云。

然被告於本院上訴審審理時既供稱前開新豪公司大小章仍在伊手上，則何人能取得該等印章而嫁禍於被告？被告未能舉證以實其說，徒託空言，自難憑信。

⒌再查，被告因向新豪公司借牌標得B 工程，業主南巡局撥入預付新豪公司工程款1818萬9000元，而被告僅由陳弘毅交給400 萬元，即應新豪公司要求開立上開工程款1800多萬之金額發票予新豪公司之情，固為證人趙台欣所是認。

然被告供稱為此新豪公司才開立如附表編號3 差額1418萬9000元之本票給楊鑫公司乙節，則為證人趙台欣所堅決否認。

且被告於原審供稱：附表編號3 之本票，是新豪公司蓋印簽發後再郵寄予伊云云；

復供稱：該新豪公司及負責人趙台欣之印章，係91年6 月30日左右由陳弘毅交付予伊，迄92年11月22日由陳弘毅取回云云（見原審卷第240 頁）。

倘被告上開供述屬實，則新豪公司及負責人趙台欣之印章既於上開期間內均在被告或楊鑫公司持有中，新豪公司及趙台欣如何能於92年8月18日使用上開印章為附表編號3 之簽發本票行為？又該紙本票之面額高達1400餘萬元，衡情豈有以郵寄送達，而置該本票於高度風險下之理？被告雖另辯稱：可能新豪公司擁有相同印文之印章多付云云，惟其已於原審法院95年度簡上字第112 號確認該紙本票債權不存在之民事事件審理中，提出該印文與新豪公司經濟部公司變更登記事項表、新豪公司與臺北縣三重市公所之工程合約書上之印文相符等佐證抗辯，均經該院核對該等印文，認三者印文字體雖有雷同之處，然再經詳細比對及肉眼觀察，則與上開本票上之印文之大小、形狀並不相符，認其抗辯無理由，而予以指駁在案，有該院上開民事判決理由附卷可稽（見原審卷第125 頁），是被告上開辯解與實情不符，洵不足採。

⒍被告另辯稱：附表所示銷售合約書及支票背書，均係應A工程承包之下游廠商之要求所為，新豪公司因履行A 工程合約，本亦需給付上開工程款，故不生損害於新豪公司云云。

惟查：⑴按刑法上之偽造私文書罪，固以足生損害於公眾或他人為成立要件，然所謂足生損害，係指他人有受損害之虞即足成立，不以實際受有損害為必要。

本件新豪公司僅係借牌予被告，實際工程進行則由被告主導之楊鑫公司、金典工程行負責，此觀新豪公司分別與楊鑫公司、金典工程行訂立之承攬合約書約定自明，是就A 、B 工程有關之採購，均應由楊鑫公司自行負責處理，被告未經新豪公司之同意或授權，擅自以偽造之新豪公司大小章，蓋用於附表所示銷售合約書、本票、支票及授權書上，使新豪公司擔負相關工程採購之買受人、連帶保證人、本票發票人、支票背書人及授權書簽發人之法律責任，受有被追償之風險，顯有受損害之虞，自已足生損害於新豪公司及負責人趙台欣，甚為明灼。

⑵參以證人即萬大禾鋼鐵公司負責人陳麗如於原審審理時證稱：伊公司是與楊鑫公司訂約，楊鑫公司與新豪公司間之關係，伊不清楚，伊是針對楊鑫公司，只要款項有付給伊即可，一般有借牌之情況，伊同業都知道，伊起先也不知道新豪公司，沒有要求要新豪公司蓋章，萬大禾公司與楊鑫公司之銷售合約書上出現新豪公司之印章，係事後請款有問題時，被告楊念祖才補的等語（見原審卷第149 至151 頁）。

益見所謂蓋上新豪公司大小章係應下游廠商要求，並非事實，被告上開所辯，洵不足取。

⒎證人洪明和於本院更一審審理時證稱：92年11月22日我有參加屏東地方法院工程款支付協調會，我是楊念祖的下包廠商，當天我去開會的目的，是要向楊念祖拿取我的工程款，我確實有透過楊念祖拿到票，至於票是何人拿給我的？當天是否有換票？我都不知道，也不記得了，當天拿到票的時候，並沒有人告訴我楊念祖給我的票是偽造的，至於當天是否有人告訴我楊念祖給我的票上面的印章沒有經過新豪公司的授權？我已不記得了等語（見本院更一卷第104 至105 頁）。

依證人洪明和上開證述內容，其已不記得協調會當天是否有換票，此一前提事實既無法確立，則被告辯稱：新豪公司於92年11月22日與下包見面並進行換票，事隔8 個月後之93年7 月19日，因被告與新豪公司交惡，新豪公司方以所換回之票據對被告提出偽造有價證券之告訴云云，即無從予以證明。

職是，證人洪明和上開證詞，尚無從執為有利或不利於被告之認定。

⒏本院更㈠審依被告之聲請，查詢新豪公司或其負責人趙台欣、代理人陳弘毅於本案提告前，是否另對被告提出刑事告訴，查詢結果如下：⑴新豪公司告發被告涉嫌於93年2 月9 日15時許，新豪公司聲請臺灣屏東地方法院民事執行處人員在屏東市○○○路70巷12弄2 號執行取臺灣屏東地方法院第二辦公廳工程之建造執照、工程合約（93年度裁全字第128 號）時，燒燬執行標的物，涉犯妨害公務罪嫌云云。

經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後，認被告犯罪嫌疑不足，而以93年度偵字第1854號為不起訴處分。

⑵新豪公司認被告為新豪公司承攬澎湖講美廳舍新建工程之工地主任，因其草率施工，未能履行契約義務，導致定作人海岸巡防總局南部地區巡防局與新豪公司解除契約，並將新豪公司列為不良廠商，新豪公司遂與被告解除所有契約關係，未料被告竟自行杜撰移交清冊，將多項資產列為已有，並偽造新任工地主任鍾乘剛簽名，被告於92年12月19日，派人持該偽造之財產清冊至講美廳舍工地，欲強行搬走新豪公司電腦等設備，新豪公司隨即通知管區警察到現場阻止，新豪公司所屬工地主任鍾乘剛發現其未曾簽名於該清冊上，即告知到場處理之警察，經澎湖警局王姓員警以電話聯絡被告後，被告親口告知員警移交清冊上鍾主任之簽名為其所撰，因認被告涉犯刑法210 條偽造私文書及216 條行使偽造文書罪嫌云云，而提出告訴。

經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後，認被告犯罪嫌疑不足，而以93年度偵字第3140號為不起訴處分。

⑶新豪公司認被告及其胞姊楊雅琴經營楊鑫公司，原係新豪公司之下包，新豪公司將臺灣屏東地方法院第二辦公廳新建工程發包予楊鑫公司，而相關工程之建築執照、契約書等，由被告及楊雅琴姊弟2 人保管，新豪公司向臺灣屏東地方法院提起假處分強制執行，詎被告及楊雅琴於93年2 月9 日15時許將受強制執行之際，意圖損害新豪公司之債權，故意隱匿執行之標的物，不願告知係存放於何家銀行保險箱，因認被告及楊雅琴涉犯刑法第356條損害債權罪嫌云云，而提出告訴。

經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後，認被告犯罪嫌疑不足，而以93年度偵字第4870號為不起訴處分。

⑷新豪公司固曾以上開理由，認被告涉犯上開罪嫌，對被告提起上開告發及告訴，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後，均認被告犯罪嫌疑不足，而均為不起訴處分，已如上述，並有上開不起訴處分書及被告之前案紀錄表附卷可稽（見本院更一卷第59至64頁）。

惟此僅可證明被告與告訴人新豪公司間有如上之訟爭，並不足以證明告訴人新豪公司提起本件告訴係屬濫訴，是此部分之證據，自無從執為有利或不利於被告之認定。

⒐綜上所述，被告上開所辯，係屬事後卸責之詞，不足採信，此部分事證已臻明確，被告此部分犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、新舊法之比較適用：被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布部分條文，並於95年7 月1 日施行。

依修正後刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此條規定與刑法第1條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。

又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。

茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：⒈被告行為後，刑法第33條第5款關於罰金刑之規定業經修正，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1 元（銀元）以上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元，修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定較有利於被告。

⒉關於罰金刑之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低度同加重之，惟依修正前刑法第68條所定，僅加重其最高度，比較結果，以舊法較有利於被告。

⒊關於共同正犯部分，修正前刑法第28條規定：「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，依修法意旨乃為強調個人責任，及犯罪係處罰行為，而非處罰行為人之思想或惡性，即重視客觀之犯罪行為，故有修正共同正犯之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯，以別於舊法時代將「實施」2 字涵蓋陰謀、預備、著手、實行之概念在內。

經比較新舊法結果，修正後刑法對於共同正犯之規定較為限縮，自以適用修正後刑法第28條對於被告較為有利。

⒋修正後刑法第56條連續犯之規定業經刪除，此雖非犯罪構成要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。

就被告多次違反政府採購法、偽造有價證券及行使偽造私文書之犯行，依修正前刑法應認係連續犯，依修正後刑法則為數行為，應分論併罰，經比較新舊法結果，修正後之刑法非較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時之法律，即修正前刑法第56條之規定論以連續犯較為有利（最高法院95年5 月23日95年第8 次刑事庭會議決議參照）。

⒌被告行為後，94年1 月7 日修正公布之刑法，自95年7 月1日施行，刑法第55條關於想像競合犯之規定，增訂「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之但書規定，惟此僅係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，即無法律修正比較適用之問題（最高法院95年5 月23日95年第8 次刑事庭會議決議參照）。

⒍被告行為後，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定，被告所犯違反政府採購法、偽造有價證券及行使偽造私文書等罪間，具有方法、目的之牽連犯關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷；

依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。

比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定。

⒎按「褫奪公權、沒收等從刑，因附屬於主刑，自應依主刑所適用之法律宣告之。

原判決於新刑法施行後之96年11月22日判決，卻於理由內就褫奪公權部分另為新舊法規定之比較，所持見解，併有可議」（最高法院97年度台上字第727 號判決意旨參照）。

本案被告行為時間雖在刑法修正前，然係於刑法修正後始為判決，依上開最高法院判決意旨，就沒收之從刑，自無庸為新舊法之比較，而逕依主刑所適用之法律宣告之。

⒏綜合上述各條文修正前、後之比較，以被告行為時即95年7月1 日修正施行前之刑法，較有利於被告，自應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法之相關規定予以論處。

四、核被告所為，係犯政府採購法第87條第5項前段妨害投標罪、刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪及刑法第201條第1項偽造有價證券罪。

被告與陳弘毅就違反政府採購法第87條第5項前段妨害投標罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

被告利用不知情刻印業者，偽造新豪公司及負責人趙台欣之印章，係屬間接正犯。

被告偽造印章、偽造印文係偽造私文書、偽造有價證券之部分行為；

偽造私文書後持以行使，偽造之低度行為已為行使之高度行為所吸收；

偽造有價證券後持以行使，行使之低度行為已為偽造之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告多次違反政府採購法、偽造有價證券及行使偽造私文書之行為，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定各論以一罪，並加重其刑。

被告就附表編號4 之行為，同時觸犯行使偽造私文書罪及偽造有價證券罪，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從較重之偽造有價證券罪處斷。

又被告所犯上開3 罪間，有方法、目的之牽連犯關係，應依修正前刑法第55條之規定，從較重之偽造有價證券罪處斷。

檢察官雖未就被告偽造附表編號9 之授權書部分起訴，惟因該部分與檢察官起訴部分並經論罪科刑部分，有連續犯及牽連犯之裁判上一罪之關係，本院自得併予審理。

五、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠被告除附表編號1 至8 之犯行（即檢察官起訴並經原審判處罪刑部分）外，另犯附表編號9 之行使偽造私文書罪，且與附表編號1 至8 犯行間，有連續犯及牽連犯之裁判上一罪關係，已如前述，原審就此部分未予論處，尚有未合。

㈡附表編號4 部分，因該支票發票人楊鑫公司部分仍屬有效，自不得將該支票全部宣告沒收，僅能將該支票上共同發票人欄所示之新豪公司、趙台欣印文各1 枚，及該支票背書欄所示之新豪公司、趙台欣印文各1 枚，依刑法第219條之規定宣告沒收。

乃原判決竟將附表編號4 之支票1 紙宣告沒收，亦有未當。

被告上訴意旨否認犯罪，而指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決此部分既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。

六、審酌被告因其所經營之楊鑫公司非乙級以上之營造廠，無法參與A 、B 二工程之投標，其為承包該工程，不惜借牌投標，而觸犯妨害投標罪，且於得標後，為取信於下包廠商，及為保障其能順利取得工程款，而為本案偽造文書及偽造有價證券之行為，所為誠屬非是，且犯後否認犯行，未見悔意，迄今仍未與告訴人新豪公司達成和解等一切情狀，爰量處有期徒刑3 年6 月，以資懲儆。

被告犯罪時間雖在96年4 月24日以前，惟所犯刑法第201條第1項之偽造有價證券罪，係中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第15款規定之罪，且宣告刑逾有期徒刑1 年6 月，依該條規定不得減刑，併予敘明。

偽造之新豪公司及趙台欣印章雖均未扣案，然不能證明業已滅失，及附表編號1 、2 、5 至9 所示偽造之印文、署押，均應依刑法第219條規定宣告沒收。

附表編號3 所示偽造之本票1 紙，應依刑法第205條規定宣告沒收（其上偽造之印文因已附著於票據而沒收，不另為沒收之諭知）。

附表編號4 所示偽造之支票上共同發票人欄所示之新豪公司、趙台欣印文各1 枚，及該支票背書欄所示之新豪公司、趙台欣印文各1 枚，應依刑法第219條之規定宣告沒收（因該支票發票人楊鑫公司部分仍屬有效，自不得將該支票全部宣告沒收）。

七、末按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至犯罪情節及犯罪之動機、手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年度台上字第1165號、51年度台上字第899 號判例意旨、91年度台上字第733 號判決意旨參照）。

被告雖係為取信於下包廠商，或因其已開立1800多萬元之發票予新豪公司，而新豪公司只交付400 萬元款項，為保障新豪公司將來履行未支付之差額，因而觸犯本案罪責，惟此乃其犯罪之動機，僅可為法定刑內科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，本院爰認被告尚無依刑法第59條酌量減輕其刑之適用，附此敘明。

叄、同案被告新豪公司、趙台欣、陳弘毅部分，業經原審判處罪刑確定，爰不另論列，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，政府採購法第87條第5項前段，刑法第2條第1項、第11條前段、第201條第1項、第216條、第210條、第55條（想像競合犯）、第205條、第219條，修正前刑法第28條、第55條（牽連犯）、第56條，判決如主文。

本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 石家禎
法 官 孫啟強
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 1 月 13 日
書記官 梁雅華
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第201條：
意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用，而收集或交付於人者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
刑法第216條：
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
政府採購法第87條：
意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；
致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，各得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上 5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│  偽造之標的  │ 罪    名 │   內        容   │   沒收物   │
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│ 1  │92年9 月9 日楊│行使偽造私│新豪公司擔任合約之│偽造之新豪公│
│    │鑫公司與萬大禾│文書罪    │連帶保證人        │司、趙台欣印│
│    │鋼鐵股份有限公│          │                  │文各1 枚    │
│    │司（下稱萬大禾│          │                  │            │
│    │公司）簽訂之銷│          │                  │            │
│    │售合約書之連帶│          │                  │            │
│    │保證人        │          │                  │            │
├──┼───────┼─────┼─────────┼──────┤
│ 2  │92年9 月9 日新│行使偽造私│新豪公司擔任合約之│偽造之新豪公│
│    │豪公司與萬大禾│文書罪    │買受人，並偽簽趙台│司、趙台欣印│
│    │公司簽訂之銷售│          │欣署押（簽名）1 枚│文各1 枚及偽│
│    │合約書（實際簽│          │                  │造之趙台欣署│
│    │約日為萬大禾公│          │                  │押（簽名）1 │
│    │司簽約出貨後之│          │                  │枚          │
│    │某日）        │          │                  │            │
├──┼───────┼─────┼─────────┼──────┤
│ 3  │92年8 月18日新│偽造有價證│無到期日、金額為14│偽造之左列本│
│    │豪公司簽發之本│券罪      │18萬9000元、受款人│票1 紙      │
│    │票            │          │為楊鑫公司        │            │
├──┼───────┼─────┼─────────┼──────┤
│ 4  │92年12月10日楊│偽造有價證│新豪公司擔任共同發│偽造之左列支│
│    │鑫公司與新豪公│券罪及行使│票人與背書人、票號│票1 紙上之新│
│    │司共同簽發之支│偽造私文書│為DD0000000 、金額│豪公司、趙台│
│    │票，復於其後以│罪        │22萬8318元、付款人│欣印文各2 枚│
│    │新豪公司為背書│          │為台新銀行南屏分行│            │
│    │人            │          │、受款人為介允工程│            │
│    │              │          │行                │            │
├──┼───────┼─────┼─────────┼──────┤
│ 5  │92年11月20日楊│行使偽造私│新豪公司擔任背書人│偽造之新豪公│
│    │鑫公司簽發之支│文書罪    │、票號為0000000、 │司、趙台欣印│
│    │票背書        │          │金額25萬元、付款人│文各1 枚    │
│    │              │          │為屏東縣屏東市第一│            │
│    │              │          │信用合作社        │            │
├──┼───────┼─────┼─────────┼──────┤
│ 6  │92年11月20日楊│行使偽造私│新豪公司擔任背書人│偽造之新豪公│
│    │鑫公司簽發之支│文書罪    │、票號為DD0000000 │司、趙台欣印│
│    │票背書        │          │、金額30萬4881元、│文各1 枚    │
│    │              │          │付款人為台新國際商│            │
│    │              │          │業銀行南屏分行    │            │
├──┼───────┼─────┼─────────┼──────┤
│ 7  │92年12月10日楊│行使偽造私│新豪公司擔任背書人│偽造之新豪公│
│    │鑫公司簽發之支│文書罪    │、票號為DD0000000 │司、趙台欣印│
│    │票背書        │          │、金額1 萬8410元、│文各1 枚    │
│    │              │          │付款人為台新國際商│            │
│    │              │          │業銀行南屏分行    │            │
├──┼───────┼─────┼─────────┼──────┤
│ 8  │92年12月12日楊│行使偽造私│新豪公司擔任背書人│偽造之新豪公│
│    │念祖簽發之支票│文書罪    │、票號為AP0000000 │司、趙台欣印│
│    │背書          │          │、金額16萬2162元、│文各1 枚    │
│    │              │          │付款人為臺灣中小企│            │
│    │              │          │業銀行屏東分行、受│            │
│    │              │          │款人宇浤企業股份有│            │
│    │              │          │限公司            │            │
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│ 9  │92年6 月30日新│行使偽造私│授權契約書        │偽造之新豪公│
│    │豪公司出具之授│文書罪    │（內容詳見發查字第│司、趙台欣印│
│    │權書          │          │576 號卷第36頁）  │文各1 枚    │
└──┴───────┴─────┴─────────┴──────┘