臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,1066,20110708,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1066號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 王金木
上列上訴人因被告違反森林法案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴更㈠字第1 號中華民國100 年5 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第29089 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告王金木明知高雄市○○區○○段69地號土地（下稱69地號土地），自民國3 年起即公告為保安林，且於73年4 月13日登記為國有土地，屬財政部國有財產局（下稱國有財產局）所管轄，不得擅自占用，竟於民國95年間某日起，擅自在69地號如附件土地複丈成果圖A 部分所示之土地（下稱系爭土地）上，興建磚造平房1 棟，占用該土地面積151 平方公尺，供自己居住，因認被告涉犯森林法第51條第3項、第1項於保安林內非法占用罪嫌云云。

二、檢察官認被告涉犯森林法第51條第3項、第1項於保安林內擅自佔用罪嫌，係以證人蔡瑞郎之證詞，及國有財產局臺灣南區辦事處函、土地登記謄本、使用現況略圖、98年5 月13日會勘記錄與照片、空照圖、履勘筆錄、履勘照片、衛星影像照片、高雄市政府地政處鹽埕地政事務所土地複丈成果圖、保安林登記簿等，為其論據。

三、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第2款定有明文。

次按森林法第51條第1項就他人於森林內擅自占用，係刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定，本質上含有竊佔性質。

而竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續佔用乃狀態之繼續，而非行為之繼續，故予竊佔後雖將原有建物拆除另予改建，僅係竊佔狀態繼續中變更其使用之方法，如在時間上無中斷，或空間上無擴大範圍，即不構成另一新竊佔罪，有關追訴權時效之起算，仍應以最初竊佔行為完成時為準（最高法院民國83年度台上字第5190號、84年度台上字第5764號、97年度台上字第6893號判決意旨參照）。

又行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項規定明確。

而刑法第80條關於追訴權時效期間之規定，業於民國94年2 月2 日修正公布，並於民國95年7 月1 日施行。

追訴權時效期間之長短，關係行為人是否受刑事追訴處罰，追訴時效完成者，應諭知免訴判決，而免訴判決為實體判決，因此關於追訴時效期間之修正，應屬實體刑罰法律變更，自有刑法第2條第1項規定之適用。

查森林法第51條第1項關於法定刑有期徒刑部分，為「6 月以上5 年以下有期徒刑」，而修正前刑法第80條第2款規定，其追訴權時效期間為10年，依修正後之規定則為20年，是比較新舊法之結果，修正後之法律並未有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前追訴權時效期間之規定，即以10年為其追訴權時效期間。

四、被告王金木於原審法院審理中固坦承有於民國95年間在系爭土地上興建磚造平房1 棟之事實，惟堅決否認有何於保安林內非法占用之犯行，辯稱：我於好幾十年前就住在那裡，使用該土地，系爭土地是我父親整地的，原本搭蓋有鐵皮屋，因颱風過後被摧毀，所以我於民國95年間才拆掉重建，我重建的磚造平房範圍大小跟鐵皮屋差不多，我父親已經過世20多年了等語。

經查：㈠本件第69地號土地，自日治時期之明治40年4 月19日( 即民國前5 年) 即公告為保安林( 起訴書誤載為自民國3 年起)，且於民國( 下同)73 年4 月13日登記為國有土地，屬財政部國有財產局所有；

被告於95年間某日，未經財政部國有財產局之許可，在系爭土地上興建磚造平房1 棟之事實，業據被告於原審法院審理中供認不諱，並經證人即國有財產局臺灣南區辦事處職員許正坤、蔡瑞郎分別於警詢、偵查中證述詳實（見98年度偵字第29089 號卷第4-5 、40頁），復有69地號土地登記第二類謄本、國有土地勘（清）查表—土地使用現況略圖、國有財產局臺灣南區辦事處98年5 月13日2302保安林地新占用案件會勘記錄、90年5 月9 日及93年12月31日土地勘查清查表、平面圖、臺灣高雄地方法院檢察署98年10 月20 日履勘筆錄、行政院農業委員會林務局屏東林區管理處98年10月26日屏治字第0986221636號函附GOOGLE衛星影像拍攝照片、正攝影像圖、高雄市政府地政處鹽埕地政事務所土地複丈成果圖各1 份、現場照片9 張、保安林登記簿1份及行政院農業委員會林務局屏東林區管理處100 年4 月14日屏治字第1006220856號函附行政院農委會公告、日據時期保安林圖、日據時期保安林公告等附卷可稽（見98年度他字第5951號卷第11-13 頁、98年度偵字第29089 號卷第14-26、28頁，原審訴更㈠卷第16-43 頁），堪信為真正。

被告於95年間興建磚造平房而占用系爭面積151 平方公尺之國有土地，已臻明確。

㈡被告所辯上情，業經證人即高雄市鼓山區桃源里里長蔡福進於原審具結證稱：我於77年擔任里長時，系爭土地上就有個鐵皮屋屋頂之木造房屋，後來因颱風摧毀，被告才重新修建起來，我於被告興建磚造平房後，有去過該處，該處所在之土地與已倒塌之木造鐵皮平房是同一土地，最早的擋土牆是石頭堆置的，98年度偵字第29089 號卷第24頁照片所示之擋土牆是85年時做好的，與現在的擋土牆是相同的，而現在被告重新興建的磚造平房是在擋土牆範圍內等語（見原審99年度訴字第908 號卷第33-34 頁）；

復經證人蔡瑞郎於原審審理時具結證述：我於93年12月31日有去勘查系爭土地，當時靠路邊有一間有人居住之RC造一樓平房( 即98年度偵字第29089 號卷第20頁鉛筆打勾處) ，沿旁邊上去有一間已倒塌房子，倒塌的房子只剩下基地( 即98年度偵字第29089 號卷第20頁鉛筆圈起來之處) ，該土地整塊地是打平的，倒塌房子與RC造平房旁邊均有擋土牆，我去勘查時，擋土牆當時就已存在( 即98年度偵字第29089 號卷第24頁照片所示) 等語（見原審99年度訴字第908 號卷第32-33 頁) 。

足證被告並非於95年興建系爭磚造平房時，始開始占用系爭土地，其占用系爭土地之時間最早可追溯至77年，最遲亦可認定被告於85年間擋土牆修建完成時即占用系爭土地。

㈢依據財政部國有財產局南區辦事處90年5 月9 日土地勘查清查表所示，被告占用系爭國有地之地上物門牌及狀況記載「柴山2-1 號，R.C 造1F，木造鐵皮平房，水泥地，R.C 路，樓梯，建物面積：199 ㎡，使用本筆土地面積：800 ㎡」（見98年度偵字第29089 號卷第14-15 頁）；

93年12月31日土地勘查清查表顯示，被告占用系爭國有地之地上物門牌及狀況則記載「柴山2-1 號，R.C 造1F，傾倒平房，水泥地，R.C 路，樓梯，建物面積：約188 ㎡，使用本筆土地面積：800 ㎡」等情節（見98年度偵字第29089 號卷第14頁），參照告訴人代理人許峻僑於偵查中所稱「（問：被告違法部分是前棟、後棟？）後棟。

前棟是因為蓋太久，林務局也只有向我們通知後棟部分」等語（見98年度偵字第29089 號卷第12頁）。

足見被告占用系爭69地號國有土地之範圍係800 平方公尺，其上有建物二棟，即R.C 造1F房屋（即告訴代理人許峻僑所稱前棟）與木造鐵皮平房（即告訴代理人許俊僑所稱後棟），而被告興建之磚造平房，即上述後棟木造鐵皮平房於93年間傾倒後，被告於95年間新建之建物( 下稱系爭新建物) ，應可認定。

㈣被告於85年間即在系爭69地號國有土地上修建擋土牆，業如前述。

依卷附現場違規照片所示（見98年度偵字第29089 號卷第22- 26頁），擋土牆雖僅在該新建物之右方及後方（以建物為中心），然系爭新建物左側即為具有斜度之山坡，坡面土石陳舊，顯非已經整地狀態，新建物前方即係被告早已占用之前棟屋頂，此經被告在原審審理時陳述在卷（見原審訴更㈠卷第85頁），亦與財政部國有財產局臺灣南區辦事處於偵查中所提出之使用現況略圖相符（見98年度他字第5951號卷第12頁）。

再以前揭財政部國有財產局南區辦事處本處90年5 月9 日及93年12月31日土地勘查清查表之記載及GOOGLE衛星影像拍攝照片所示（見98年度偵字第29089 號卷第20頁），顯見被告占用系爭國有土地之範圍，與未占用之山坡地有明顯識別表徵，且係以擋土牆（新建物右、後方）與傾斜山坡（新建物左方）為鄰界。

又原審法院93年度雄簡字第5804號民事判決所認定被告建造高雄市鼓山區柴山2 之1 號房屋之占用面積為367 平方公尺（見98年度偵字第29089 號卷第33-35 頁）加計系爭新建物經測量所得面積151 平方公尺（見98年度偵字第29089 號卷第28頁所附高雄市政府地政處鹽埕地政事務所土地複丈成果圖）後亦僅為518 平方公尺，並未逾前揭清查表所記載之800 平方公尺。

㈤綜上事證，足見被告所占用系爭國有土地之範圍，與未占用區域有明顯識別，其範圍非僅被告所使用之前棟、後棟建物，尚包括水泥地、R.C 路、樓梯等，被告所興建之系爭新建物，其右方及後方均在原使用之擋土牆範圍內；

其左方所相鄰之傾斜坡地亦未見有新整地之痕跡；

其前方四級水泥階梯則跨越到前棟建物屋頂，但未逾前棟建物範圍，且以測量面積加計亦未逾勘查清查表所記錄占用之800 平方公尺。

雖證人羅瑞郎於原審到庭具結證稱：RC造平房（即前述前棟）與已倒塌的房子（即前述後棟）中間有個平台空地、兩間有點距離」等語（見原審99年度訴字第908 號卷第32頁），且高雄市政府地政局鹽埕地政事務所亦以100 年4 月15日高市地鹽測字第1000003144號函附前揭複丈成果圖之範圍不包含系爭新建物「前4 級水泥梯階」（見原審訴更㈠卷第55頁），然此係系爭新建物以水泥梯階連接至前棟建物屋頂為屋前平台所致。

系爭新建物之本體及階梯均未逾越前棟建物範圍，故被告興建系爭新建物並未逾原先占用面積甚明。

㈥被告於93年間，因系爭土地上原有之木造鐵皮平房被颱風摧毀後，再於95年間興建系爭新建物，已經本院認定如前。

此期間被告有無中斷占有系爭土地，本院認定如下：⒈所謂非法占用保安林地，係指在法律上無合法權源而以占有保安林地供自己使用收益而言。

依民法第940條規定：「對於物有事實上管領之力者，為占有人。」

，顯然占有係「物之事實上管領力」歸屬之表徵。

故在判斷被告對其占有之系爭土地有無中斷占有，即應審酌被告對於其業已取得系爭土地之「物之事實上管領力」有無拋棄、返還或被侵奪等喪失占有之情事。

⒉被告於93年間原木造鐵皮平房傾倒後，嗣於95年間在原地興建系爭新建物，期間雖相隔2 年，但本案並無任何證據可以證明被告於該時期有拋棄占有之意思，國有財產局亦無向被告為任何收回系爭土地之意思表示或進行任何法律程序。

因此，自難以被告於舊屋倒塌2 年後再興建新建物，遽認被告已中斷占有系爭土地。

況且，占有土地之狀態不以建造房屋為唯一之表徵。

本件被告占有系爭土地之範圍包括前棟、後棟建物及擋土牆範圍內之水泥地、R.C 路、樓梯等，已如前述。

上開範圍內之土地均係被告日常活動出入之場所，屬被告得管領使用之區域，不因原木造鐵皮屋倒塌而解除其占有。

參以證人蔡福進於原審證稱：被告搭蓋木造房屋、上蓋鐵皮屋頂，擺放農作的用具，木屋被颱風摧毀後，就沒有再使用，原來該處放置的農具也一起被埋在下面，被告慢慢的再清理等語（見原審99年度訴字第908 號卷第34頁），亦足證被告於木造鐵皮屋被颱風摧毀後，仍有清理該屋及土地之動作，益徵被告並無放棄占有該地之意思。

⒊準此，原木造鐵皮屋於93年間被颱風摧毀後，雖已失去其房屋之功能。

但被告對於該木屋坐落之基地並無拋棄占有之意思，國有財產局亦無取回占有之情形，系爭土地仍處於被告隨時可使用收益之非法占用狀態，其占用系爭土地土地之狀態並未變動，僅在系爭新建物完成後，系爭土地回復其為房屋基地之用途。

殊不能以被告未於木造鐵皮屋倒塌後立即重建房屋，即認定被告已放棄占有系爭土地。

⒋至於，系爭土地及房屋使用水、電之情形，據臺灣自來水股份有限公司第七區管理處函稱：「高雄市○○區○○路47號，86年12月10日啟用，申請人為王金木。

高雄市鼓山區柴山2-1 號或柴山路2-1 號，皆未有申辦自來水紀錄」等情；

另臺灣電力股份有限公司高雄區營業處函附用電資料表顯示「高雄市鼓山區2-1 號1 樓右半段及左半段均係於98年3 月新設用電，高雄市鼓山區柴山47號查無設戶用電資料」等情；

有臺灣自來水股份有限公司第七區管理處100 年4 月6 日台水七業字第10000068340 號函、臺灣電力股份有限公司高雄區營業處100 年4 月11日D 高雄字第10004000521 號函附用電資料表各1 份在卷可憑。

惟水電設施僅係輔助建物使用之設備，並非占有土地之必要條件，不能以上開申請設立水、電用戶之情形作為認定被告有無占有系爭土地之確切證據。

五、綜上所述，被告最遲於85年擋土牆修建完成起即占用系爭土地，迄至檢察官開始實施偵查日期即98年8 月21日時止（見98年度他字第5951號偵卷一第1 頁之臺灣高雄地方法院檢察署收案戳章），被告非法占用系爭土地已逾10年，期間不曾有中斷占有之狀態。

且被告係在已占用之土地上改建磚造平房1 棟，無其他擴建情形，其占有土地之範圍並無擴大，難認被告有另行起意占有國有土地之情事。

本件復無偵查之程序有不能開始或繼續情形，揆諸前開說明，被告被訴上開犯行，追訴權時效已完成，應依刑事訴訟法第302條第2款之規定，諭知免訴之判決。

六、原審因而以被告之犯行追訴權時效已完成，而為被告免訴之諭知，核無違誤。

檢察官上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回，本院並不經言詞辯論逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 7 月 8 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 田平安
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 7 月 8 日
書記官 戴育婷