臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,1081,20110721,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1081號
上 訴 人
即 被 告 陳鵬旭
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第271 號中華民國100 年4 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度毒偵字第815 、1063號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。

上訴書狀應敘述具體理由。

第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第361條第1項、第2項、第367條前段定有明文。

又原審依實體法或程序法得依職權自由裁量之事項（如刑之酌減、量定及定執行刑等），不得任意指摘，否則非屬具體理由，可逕由程序上予以駁回；

必須具體表明原審判決所為自由裁量之行使，未合乎法律之目的，違背內部性界限，而屬權利濫用之違法，或違反比例原則、平等原則、公平正義等法則，始足當之。

又上訴意旨對於原判決實體上之違法，或程序上之違法，均必須為具體的指摘，俾得就其指摘事項加以審查。

至上訴理由書雖指摘原判決有違背法令情形，但核其所述事實，與各該款之違法情形無一符合時，（例如當事人或辯護人在原審並未聲請調查某證據，竟指摘其未予調查該證據。

又如誤以在訴訟上其他主張為上訴事項，而指原審未予判決。

又如指原判決不載未予諭知緩刑之理由為理由不備之類），仍不能認為其上訴已合法律上之程式（最高法院民國71年3 月2 日71年度第3 次刑事庭會議決議三參考）。

二、經查上訴人即被告陳鵬旭經原審論以施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，均累犯，分別判處有期徒刑10月、6 月，並定其應執行刑有期徒刑1 年3 月，已經敘述其量刑審酌之一切情狀（被告前有多次毒品前科，經假釋後又因施用毒品遭撤銷假釋，於徒刑執行完畢後，再經強制戒治執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，復再犯本件施用毒品罪，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及對社會造成負擔，惟念所犯施用毒品罪乃屬戕害自身身心健康行為，及其犯後態度尚可等），在客觀上並無不當之處。

被告於上訴期間屆滿前（100 年6 月9 日屆滿）之100 年6 月8 日，具狀提起上訴，並於100 年6 月22日補提出上訴理由狀。

惟上訴理由狀僅指稱被告是同時施用第一級毒品及第二級毒品，並非在不同時間施用，原審認定事實有誤；

以及檢察官於偵查中表示如果被告坦承有販毒行為，就吸食毒品部分可以獲得輕判，被告因此坦承販毒，然被告卻仍遭原審重判有期徒刑10月、6 月，並定其應執行刑有期徒刑1 年3 月，顯然與偵查中檢察官所言不符，原審未給予被告從輕之量刑，判決亦有違誤云云；

指摘原判決不當。

然查被告陳鵬旭於警詢中已經坦承「於99年12月13日下午7 時許，在高雄市三民區同盟三號246 巷31號8 樓之1 ，以將海洛因摻入香菸內點火吸食之方式施用第一級毒品海洛因1 次；

其另於99年12月12日19時許，在上開地點，以將甲基安非他命放入玻璃球內點火吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。」

，即坦承在不同之時間分別施用第一級毒品及第二級毒品，且在抽海洛因香菸時，衡情亦較不可能同時另將甲基安非他命放入玻璃球內點火吸食甲基安非他命，被告上訴空言抗辯同時施用第一級毒品及第二級毒品，顯係未依據卷內既有證據空言指摘；

又被告抗辯檢察官於偵查中表示如果被告坦承有販毒行為，就吸食毒品部分可以獲得輕判，被告因此坦承販毒，然被告卻仍遭原審重判有期徒刑10月、6 月，並定其應執行刑有期徒刑1 年3 月，顯然與偵查中檢察官所言不符，原審未給予被告從輕之量刑一節，不僅檢察官並非審判機關，不可能代替法院表示可以就吸食毒品部分獲得輕判；

且被告前有多次毒品前科，經假釋後又因施用毒品遭撤銷假釋，於徒刑執行完畢後，再經強制戒治執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，復再犯本件施用毒品罪，其惡性非輕，原審分別量處被告施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪有期徒刑10月、6 月，並定其應執行刑有期徒刑1 年3 月，衡情已經甚輕，就被告之犯行為從輕之量刑，被告就原審得依職權裁量之事項，竟猶表示「未從輕量刑」，顯與卷內資料不符。

綜上，被告上訴所指摘之事實，核係空言而不存在，與卷內之訴訟資料不相適合；

被告又未敘述原審判決之量刑，有何未合乎法律之目的，違背內部性界限，或違反比例原則、平等原則、公平正義等法則，導致量刑過重之具體理由，此有上訴狀及上訴理由狀各1 份在卷可按。

揆之上開規定，仍應認未敘述具體之理由，被告之上訴顯屬違背法律上之程式，應由本院依同法第367條前段、第372條規定，不經言詞辯論，逕行判決如主文。

中 華 民 國 100 年 7 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 鍾宗霖
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 21 日
書記官 呂素珍