臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,1112,20110713,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1112號
上 訴 人
即 被 告 邱啟明
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院99年度訴字第1344號中華民國100 年5 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度毒偵字第2047號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決亦同此意旨）。

二、本件上訴人即被告邱啟明不服原判決，提起上訴，上訴書理由略以：被告於99年8 月23日在屏東市住處為警查獲施用第一、二級毒品，合併應執行有期徒刑1 年2 月，但被告在100 年1 月下旬在屏東縣南州地區又被警查獲施用第一、二級毒品，被告經由認罪協商而被判處應執行有期徒刑1 年，被告不服前罪之應執行刑竟較後罪為重，為此提起上訴。

三、本件原審判決略以：被告邱啟明前於民國97年間因施用毒品案件，經裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於99年4 月27日因無繼續戒治之必要釋放出所，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以99年度戒毒偵字第32號為不起訴處分確定。

詎其明知海洛因、甲基安非他命業經毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款明定為第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復基於施用第一級毒品之犯意，於99年8 月23日23時許，在其位於屏東縣長治鄉○○村○○路39號之住處內，以將海洛因摻入香菸內點火吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次；

另基於施用第二級毒品之犯意，於翌日即24日上午6 時許，在上開住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後，吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於同日上午10時40分許，經警持原審核發之99年度聲搜字第666 號搜索票，在其上開住處執行搜索，並扣得其所有分別供本件施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯罪所餘之海洛因1 包（檢驗前淨重為1.91公克，檢驗後淨重為1.13公克）、甲基安非他命1 包（檢驗前淨重為0.616 公克，檢驗後淨重為0.611 公克）、其所有供本件施用第一級毒品海洛因所餘之殘留第一級毒品海洛因之殘渣袋1 只、其所有供本件施用第一級毒品海洛因所用之葡萄糖粉1 包，及其所有供本件施用第二級毒品甲基安非他命犯罪所用之殘留第二級毒品甲基安非他之塑膠剷管1 支、殘留第二級毒品甲基安非他之吸食器1 組，另扣得與其所有本案無關之Nokia 手機1 支（行動電話門號0000000000號）及三星牌手機1 支（行動電話門號0000000000號）等物，復經徵得其同意後採尿送驗，檢出海洛因代謝後之可待因、嗎啡陽性及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

而前揭事實，業據被告坦承不諱；

其為警查獲時所採尿液，經送請高雄市立凱旋醫院檢驗，其結果呈海洛因代謝後之可待因、嗎啡陽性及甲基安非他命陽性反應，有該院濫用藥物尿液檢驗報告1 份在卷可稽，復有內政部警政署高雄港務警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單、照片等附卷可佐。

另扣案之白色粉末1 包，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室檢驗結果，該包毒品確係第一級毒品海洛因（檢驗前淨重為1.91公克，檢驗後淨重為1.13公克），有該實驗室鑑定書1 紙附卷可按；

又扣案白色晶體1包，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，該包毒品確係第二級毒品甲基安非他命（檢驗前淨重為0.616 公克，檢驗後淨重為0.611 公克），亦有該院檢驗報告附卷可憑，再者前開2 包毒品分別係供被告為本件施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所餘之物，基此，足認被告上開任意性之自白顯與事實相符，堪信為真實。

被告有犯罪事實欄所載之犯罪前科及執行情形，其於前開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯本案犯行，核與毒品危害防制條例第23條第2項規定應予追訴處罰之規定相符。

被告犯行洵堪認定。

被告上開所為，係犯該條例第10條第1、2 項之施用第一、二級毒品罪。

其施用前持有第一、二級毒品之低度行為，應為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告上開二次犯行，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。

四、原審並審酌被告未戒除毒癮，再犯本件，顯見其對毒品依賴甚深，意志不堅，復未能因此心生警惕，故量刑不宜過低，惟念其施用毒品之行為，究屬戕害自己身心，尚未危害他人，犯罪後態度良好等一切情狀，就被告施用第一級毒品判處有期徒刑10月，就施用第二級毒品判處有期徒刑6 月，並定應執行刑為有期徒刑1 年2 月，並就扣案如附表所示之物，諭知沒收銷燬及就扣案之葡葡糖粉1 包諭知沒收。

原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於被告犯罪之歷次法院審判之判刑紀錄及刑法第57條科刑之一切情狀，依本件個案之情狀在適法範圍內行使裁量權，核無量刑違法或不當之情形。

被告上訴意旨，泛稱不服前罪之應執行刑較重於後罪等等，尚不足以影響原審判決量刑刑度之本旨，且被告未能具體指摘原判決於認定事實、適用法律及量刑等事項，究竟有何違法或不當之具體情形，自非屬上訴第二審之具體理由，與刑事訴訟法第361條第2項所定不符。

揆諸上揭意旨，本件被告上訴顯無具體理由而不合法定程式應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 7 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 邱永貴
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 13 日
書記官 吳新貞
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表：
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│編號│應    沒     收    銷     燬    之    物│所有人│
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│ 1  │第一級毒品海洛因壹包( 檢驗前淨重壹點壹玖│邱啟明│
│    │公克，檢驗後淨重壹點壹參公克，含包裝袋) │      │
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│ 2  │殘留第一級毒品海洛因之殘渣袋壹只        │邱啟明│
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│ 3  │第二級毒品甲基安非他命壹包( 檢驗前淨重零│邱啟明│
│    │點陸壹陸公克，檢驗後淨重零點陸壹壹公克，│      │
│    │含包裝袋)                               │      │
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│ 4  │殘留第二級毒品甲基安非他命之塑膠剷管壹支│邱啟明│
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│ 5  │殘留第二級毒品甲基安非他命之吸食器壹組  │邱啟明│
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