臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,1123,20110714,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1123號
上 訴 人
即 被 告 陳建彰
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度審訴字第874 號中華民國100 年5 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度毒偵字第1481號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由

一、按「不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。

上訴書狀應敘述具體理由。

上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院。

逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正」、「第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形，應以判決駁回之。

但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正」，民國96年7 月4 日修正公布、同年月6 日施行之刑事訴訟法第361條、第367條分別定有明文。

職是，不服地方法院之第一審判決而上訴者，其上訴書狀應敘述具體理由，至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列，此參照上開條文之修正理由自明。

二、再所稱具體理由，係指須就不服之判決為具體之指摘而言，如僅泛稱原判決認事用法不當或採證違法、判決不公等，均非具體理由（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162 點參照）。

復按「所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴」（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。

是如上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決認事用法有何違法或不當之情形，即屬上訴未敘述具體理由。

又上訴書狀未敘述具體理由者，其上訴即屬於刑事訴訟法第362條前段所定「上訴不合法律上之程式」之情形，第二審法院自應依同法第367條之規定，以判決駁回之。

三、本案上訴人即被告陳建彰（下稱被告）不服原審判決提起上訴，其上訴書所載理由謂：原審判決處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，殊難令被告甘服，為此聲明上訴云云。

四、經查：㈠原判決綜合各種相關證據，認定被告犯施用第一級毒品罪，及犯施用第二級毒品罪，業就案內有關證據【包括被告之自白供述，高雄市政府警察局旗山分局毒品危害防制條例案件嫌犯代號與真實姓名對照表（代號：02）、臺灣檢驗科技股份有限公司100 年1 月26日濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙扣案可稽】，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明，其證據之取捨及判斷並不違背證據法則、經驗法則及論理法則。

㈡關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨參照）。

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

原判決認被告分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、第二級毒品罪。

其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

被告有如前開犯罪科刑及執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其前受徒刑之執行完畢後，5 年以內分別故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。

並審酌被告前經強制戒治及刑罰執行後，仍未能徹底戒絕毒品，復再犯本件施用毒品罪，顯見其自制力不足，且其有違反肅清煙毒條例及毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行不佳，惟念所犯施用毒品罪乃屬戕害自身身心健康行為，反社會性之程度應屬較低，且其犯後已坦認犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑（即施用第一級毒品罪部分處有期徒刑11月；

施用第二級毒品罪部分處有期徒刑5 月），及定其應執行刑（即有期徒刑1 年2 月）。

經核原判決已就刑法第57條揭示之各種量刑條件，妥為斟酌，認事用法均無違誤，量刑及定應執行刑亦均稱允當，尚無失輕、過重或違反比例原則、罪責原則及平等原則之情形。

五、被告前揭上訴意旨，僅空泛指摘原判決失當，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決認事用法有何違法或不當之情形，顯屬上訴未敘述具體理由。

核之上揭說明，應認被告之上訴違背法律上之程式，自應予以駁回。

六、爰依刑事訴訟法第367條前段、第372條，不經言詞辯論，逕為判決如主文。

中 華 民 國 100 年 7 月 14 日
刑事第十一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 郭玫利
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴；
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 7 月 14 日
書記官 熊惠津