臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,1128,20110729,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1127號
100年度上訴字第1128號
上 訴 人
即 被 告 許德宗
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國100 年6 月15日100 年度審訴字第564 、650 號第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度毒偵字第132、587 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由

一、按上訴書狀應敘述具體理由；又第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有刑事訴訟法第362條前段之情形者，應以判決駁回之，同法第361條第2項、第367條前段定有明文。

而依法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162條規定：「……所稱具體理由，係指須就不服之判決為具體之指摘而言，如僅泛稱原判決認事用法不當或採證違法、判決不公等，均非具體理由。

……」亦即所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。

二、經查，上訴人即被告許德宗雖於民國100 年7 月4 日即上訴期間屆滿（即100 年7 月4 日）前提出上訴書狀，並具理由略以，本案應屬簡易程序，並給予被告協商機會，提出種種要求，惟一直未有協商模式，乃提起上訴請求仿照簡易庭處理；

再本案在3 個月內連續採尿，有違常理，請求重新開庭讓被告有說明機會，被告身體狀況甚差，倘連續採尿如何無殘留毒品之可能，乃提起上訴以便陳述云云。

惟查，被告經原審適用簡式判決程序，論以施用第一級毒品罪，各判處有期徒刑1 年，應執行有期徒刑1 年11月，已經原審判決敘述：被告上開犯行業經其於原審審理中自白，並有有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表1 紙、長榮大學確認報告1 紙、高雄縣政府警察局林園分局查獲毒品案件嫌疑人代號與真實姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1 紙在卷可稽；

且被告前因施用毒品案件，經送強制戒治，期間經停止戒治並交付保護管束，於92年3 月14日期滿執行完畢，嗣因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑9 月、5月確定，經與他案合併定應執行刑，於96年7 月20日執行完畢出監，其前受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，應論以累犯並依法加重其刑；

復於量刑審酌被告歷經觀察勒戒、強制戒治，然仍未戒除毒癮，且有多次施用毒品前科，經科刑服刑之後，又再犯本件，足見其對毒品依賴甚深，且其意志不堅，復未能因此心生警惕，故量刑不宜過低，惟念其施用毒品之行為，究屬戕害自己身心，尚未危害他人，且於本院審理中已坦承犯行，犯罪後態度良好等一切情狀，理由堪稱完備，且依其量刑審酌之事項，亦無何違反刑法第57條規定之情事，客觀上並無不當之處。

三、再被告上訴狀所載之理由，以原審未行簡易或協商程序，請求於上訴審適用簡易程序云云，惟被告所犯施用第一級毒品罪，法定刑係6 月以上5 年以下有期徒刑，被告復為累犯，應加重其刑，已不合於刑事訴訟法第449條第3項規定簡易判決處刑以宣告緩刑、得易科罰金或得服務社會勞動之有期徒刑或拘役或罰金之要件，本無從適用簡易判決處刑程序；

再協商程序，依刑事訴訟法第455條之2 之規定，亦應由檢察官與被告於審判外進行，且應由檢察官聲請法院改行，並非被告單方面請求即得進行，則原審適用簡式審判程序判處被告罪刑，並無違誤，自不足以認為原判決有何不當或違法；

又被告上訴另以本案在3 個月內連續採尿自有殘留毒品可能云云，惟刑法於95年7 月1 日修正後已將連續犯本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，多次施用毒品犯行非集合犯，除符合接續犯之要件外，本應一罪一罰（最高法院96年第9 次刑事庭會議決議參照），被告於原審已自承本案檢察官所起訴之2 次施用毒品犯行在卷（原審卷第53頁），本應分論併罰，況本案被告為警採取尿液之時間為99年11月3 日及99年12月4 日，前後相隔達1 個月，經驗上第2 次驗尿亦無可能為第1 次施用毒品殘留之結果，自形式上觀之，均無構成撤銷、變更原判決內容之可能，自屬並未就原審之採證及判斷指出判決有何違背法令或不當之處，其上訴仍為徒托空言，即不合法律上之程式。

四、按上訴不合法律上之程式之情形，雖依刑事訴訟法第367條但書規定：「但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期先命補正。」

，惟該條但書規定係指上訴書狀未敘述理由，原審未命補提理由書狀之情形。

換言之，應認僅於被告或檢察官上訴未敘述理由時，原審法院可命其補正，而未經原審法院命其補正，第二審法院審判長始應定期間先命補正，苟被告或檢察官提起上訴時，上訴書狀已載理由者，即不適用。

被告上訴書狀敘述之上訴理由是否具體，既非原審法院可命補正之事項，即毋庸先命補正。

從而，上訴人即被告之上訴理由書狀未敘述具體理由，且於上訴期間屆滿後之20日內（即100 年7 月24日以前），亦未補提上訴具體理由，依上開規定，顯屬違背法律上之程式，應由本院依同法第367條前段、第372條規定，不經言詞辯論判決如主文。

中 華 民 國 100 年 7 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 謝宏宗
法 官 蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 7 月 29 日
書記官 曾允志