臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,1166,20110725,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1166號
上 訴 人
即 被 告 邱玉如
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第625 號中華民國100 年6 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度毒偵字第930 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由

一、按「不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。

上訴書狀應敘述具體理由。

上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院。

逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正」、「第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形，應以判決駁回之。

但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正」，民國96年7 月4 日修正公布、同年月6 日施行之刑事訴訟法第361條、第367條分別定有明文。

職是，不服地方法院之第一審判決而上訴者，其上訴書狀應敘述具體理由，至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列，此參照上開條文之修正理由自明。

二、再所稱具體理由，係指須就不服之判決為具體之指摘而言，如僅泛稱原判決認事用法不當或採證違法、判決不公等，均非具體理由（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162 點參照）。

復按「所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴」（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。

是如上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決認事用法有何違法或不當之情形，即屬上訴未敘述具體理由。

又上訴書狀未敘述具體理由者，其上訴即屬於刑事訴訟法第362條前段所定「上訴不合法律上之程式」之情形，第二審法院自應依同法第367條之規定，以判決駁回之。

三、上訴人即被告邱玉如經原審以違反毒品危害防制條例案件，其中施用第一級毒品，累犯，量處有期徒刑1 年，其中施用第二級毒品，累犯，量處有期徒刑6 月，並定應執行刑為有期徒刑1 年4 月，有判決書可稽，被告不服提起上訴，略以：①被告於警訊時自白在卷。

被告目前已未再施用毒品。

②被告目前已洗心革面，重新做人，目前在罐頭工廠工作，育有1子 ，被告為單親媽媽，亦深知毒品戕害身體健康之嚴重性，對於之前誤交損友而施用毒品等情已深感後悔。

請審酌被告頗感悔悟，目前未再施用毒品，尚有幼子需被告工作維持生活等情，參酌刑法第57條、第59條規定，將原判決廢棄，另對被告為從輕之發落，以啟自新之機會云云；

有上訴狀附卷可稽。

四、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院75年台上字第7033號判例；

85年度台上字第2446 號判決意旨參考）。

五、又刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑；

同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意下列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。

故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參考）。

而刑法第59條之規定，係裁判上之酌減，乃法院於職權範圍內得為酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法（最高法院96年度臺非字第5 號判決意旨參考）。

六、本件被告犯上開之罪，有累犯加重其刑之適用，是原判決以被告屬累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑；

並審其施用毒品不僅戕害自身身心健康甚鉅，亦間接影響社會治安，被告於妊娠中施用第一、二級毒品，更可能造成胎兒之異常或影響其發展，實難謂其所為僅屬自傷之行為，並考量被告犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處上開所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑1 年4 月；

業已斟酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，在適法範圍內行使裁量權，業已從輕量刑，核無量刑瑕疵或違背法令不當之情形，其上訴意旨請求在量刑上給予被告較輕微之刑度云云，指摘原判決不當，自非可取；

且未指摘原判決關於適用法律及量刑等項，有何具體違法或不當之處。

再其91年間即因違反毒品危害防制條例案件，經觀察、勒戒、強制戒治；

又於強制戒治執行完畢5 年內，再犯施用第一級毒品案件，經原審以95年度訴字第448 號判處有期徒刑8 月確定。

其復犯毒品案件，再分別經原審以96年度簡字第6054號判處有期徒刑5 月、以97年度審訴緝字第31號判處有期徒刑8 月，定應執行刑為有期徒刑1 年確定；

又犯過失傷害罪，經原審以98年度審交易字第19號判處有期徒刑3 月，經上訴而由本院以98年度交上易字第23號駁回上訴確定。

前開應執行刑有期徒刑1 年與有期徒刑3 月之執行，於99年2 月28日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其前科累累，且入監服刑，又再犯本件之罪，在客觀上實難認其犯罪情狀有何足堪憫恕之處，其上訴理由，請求依刑法第59條給予減免其刑云云，亦非可取，實難認屬已提出具體之上訴理由。

七、綜上所述，本院審酌上情，認原審依被告之自白，並斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，予以論罪科刑，於判決內已具體說明論科之理由，及其憑以認定之證據，客觀上並無何違法或不當之處，量刑業已從輕。

被告上訴意旨略以：犯罪後已深感後悔，且目前未再施用毒品，尚有幼子需被告工作維持生活，請予參酌刑法第57條、第59條規定，另對被告為從輕之發落云云，經核並未依據卷內既有訴訟資料，具體指出或表明原判決有何採證、認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法之理由，僅空泛指摘原判決量刑過重，或未依刑法第59條減免其刑為不當，惟並未依據卷內訴訟資料或提出新事實新證據，具體指摘原判決認事用法有何違法或不當，或違背論理法則或經驗法則之情形，顯屬上訴未敘述具體理由。

核之上揭說明，應認本件上訴違背法律上之程式，應予以駁回。

八、爰依刑事訴訟法第367條前段、第372條，不經言詞辯論，逕為判決如主文。

中 華 民 國 100 年 7 月 25 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩
法 官 田平安
以上正本與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提上訴理由狀（應附繕本）。
其餘部分不得上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 25 日
書 記 官 馬蕙梅