臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,1350,20120111,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1350號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 高勝達
選任辯護人 樓嘉君律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第431 號中華民國100 年7 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第31823 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告高勝達明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於：㈠民國99年4 月間某日（公訴人於原審當庭更正為99年1 月初某日），前往高雄市○○區○○路70巷19號1107室（公訴人於原審當庭更正為高雄市○○區○○路「維多利亞大樓」對面洗車廠），以新臺幣（下同）2000元（公訴人於原審當庭更正為3500元）價格，販售第二級毒品甲基安非他命予歐榮政1 次。

㈡99年4 月間某日，前往歐榮政位於高雄市○○區○○路70巷19號1107室，以3,000 元價格販售第二級毒品甲基安非他命1.7 公克至1.8 公克予歐榮政1 次。

㈢99年5 月20日左右，林宗德以0000000000號行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話，聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜，雙方談妥後，被告即於同日晚上10時、11時許，前往林宗德位於高雄市梓官區（原高雄縣梓官鄉○○○路46號住處，以1,500 元價格販售4 分之一錢之第二級毒品甲基安非他命予林宗德。

㈣99年5 月30日或31日某時，張文宗前往蔣柏麒住處，由張文宗持蔣柏麒使用之0000000000號行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話，聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜，雙方談妥後，張文宗、蔣柏麒即於同日晚上6 時、7 時許，前往高雄市○○區○○路與樂群路旁公園等候被告，被告遂以500 元價格販售0.2 公克之第二級毒品甲基安非他命予張文宗。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，共4 罪云云。

二、證據能力部分：

㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

本件證人歐榮政、蔣柏麒、林宗德於檢察官偵查中具結後所為之證述，檢察官、被告及辯護人均未爭執其證據能力，亦均未釋明有何顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力；

又按刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」

所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。

若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。

而不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，其非以證人身分在檢察官面前未經具結之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院97年度台上字第4184號、99年度台上字第5082判決參照）。

歐榮政於檢察官偵查中，以被告身分所為之陳述，既非以證人身分為陳述，揆諸上開說明，即無庸命其具結，且此部分陳述，並無證據釋明有何顯不可信之特別情況，依上開刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自亦有證據能力。

㈡、被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。

本件證人蔣柏麒經原審及本院合法傳喚、拘提，均無正當理由而未於審理期日到庭，有送達回證、拘提報告、回函等附卷可稽；

審酌證人蔣柏麒於警詢時之陳述，因距犯罪時點尚近，係就親身經歷予以描述，並就詢問內容，尚能回答所述各情，且係出於自由意志而為陳述，復無證據顯示製作筆錄之員警有以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取供之情事，即警詢過程尚無違法失當之處，足認證人蔣柏麒於警詢時之陳述，顯具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，依前揭規定，證人蔣柏麒於警詢時之陳述自有證據能力。

至其證詞實質上是否屬實，得否證明被告犯罪，則係證明力之問題。

㈢、被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。

而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查本判決後述所引用其他供述證據，其性質屬傳聞證據者，因當事人均已知上述證據乃傳聞證據，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌此等證據並無證明力明顯過低之情形，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，上開證據均具有證據能力。

㈣、按錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。

又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。

倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；

惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且與播放錄音有同等價值（最高法院97年度台上字第2023號判決參照）。

本院以下引為證據之通訊監察譯文（參原審二卷第52～98頁），均係依原審法院核發99年聲監字第674 號通訊監察書所為合法通訊監察，有該通訊監察書附卷可憑（原審二卷第44頁），檢察官、被告及其辯護人就該監聽錄音之同一性及真實性及證據能力亦均未爭執，則該等通訊監察譯文均具證據能力。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

另按在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定；

倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128 號判例亦可參照。

又施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。

良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。

故施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。

而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院94年度台上字第2033號判決可考）。

四、公訴意旨認被告涉有前揭罪嫌，無非係以證人歐榮政、林宗德、蔣柏麒之證述及林宗德、蔣柏麒當時所持用行動電話門號之通聯紀錄為其論據。

訊據被告堅詞否認有上開犯行，辯稱：其與歐榮政因彼此看不順眼，自98年12月開始就互相沒有聯絡了，當然也不會有販賣毒品予歐榮政之事；

林宗德是歐榮政介紹向其購買車用CD而認識的，但其並沒有販賣毒品予林宗德，其被警查獲後林宗德有打電話要其過去說明有無出賣林宗德，其印象中去林宗德的家就這二次，且事後林宗德還叫人毆打其，自不可能還販賣毒品給林宗德；

至於張文宗是歐榮政、蔣柏麒、林宗德的朋友，其與張文宗、蔣柏麒見面是因為其遭歐榮政、林宗德毆打，故相約該二人談論此事，但其未曾販賣毒品予張文宗等語。

五、經查：

㈠、被告被訴販賣第二級毒品予歐榮政2 次部分：

⑴、公訴意旨認被告有於上開時、地，販賣2 次第二級毒品予證人歐榮政之情，無非係以證人歐榮政於99年10月12日偵查時及原審審理時之證述為據。

惟查證人歐榮政關於向被告購買毒品之情節，先於99年6 月24日偵查中具結證稱：其分別於99年1 月底、99年2 月5 日、99年2 月7 日、99年4 月11日各以1,000 元、500 元、500 元、1,000 元之價格，向被告購買甲基安非他命，只有99年1 月底該次係在以前之住處維多利亞大樓購買，其餘3 次都是在現居地德惠路處所購得，這4 次購得的甲基安非他命重量分別為1 公克、0.3 公克、0.3 公克、1 公克等語（偵二卷第52頁）；

嗣於99年10月12日偵查中具結證稱：其於99年4 月間，在其德惠路住處，曾向被告購買2 次甲基安非他命毒品，價格分別為2,00 0元、3,000 元，2 次都是在4 月間等語（參偵一卷第26頁）；

之後於原審審理時又具結證稱：其曾於99年1 月初，在之前所住維多利亞大樓居所，向被告購買3,500 元之甲基安非他命，99年4 月該次是與蔣柏麒一起合資，由蔣柏麒出門向被告購買，但蔣柏麒向被告購買過程其均不清楚等語（原審二卷第172 ～174 頁）；

綜上顯見證人歐榮政就其向被告購買甲基安非他命毒品之時間、次數、金額、購買方式等，於各次偵查、原審審理時之證述一再反覆，其可信性自堪存疑。

⑵、證人歐榮政於99年10月12日偵查中固證稱：「（檢察官問：有何其他證據證明高勝達買毒品給你？）蔣柏麒在4 月份有對高勝達錄音，內容是我跟他（高勝達）購買毒品的內容，因為我購買時，他（蔣柏麒）也在現場，錄音筆現在我媽媽歐藍寶華那裡。」

等語（偵一卷第26頁）；

惟本件並無扣得任何錄音筆或錄音檔案以為佐證，且參諸證人蔣柏麒於偵查中證稱：伊不知道被告有賣毒品給歐榮政的事，也沒有對被告錄過音等語（偵一卷第51頁），又證人歐藍寶華於原審審理時亦證稱：歐榮政入監前有交給伊1 支錄音筆，但99年9月底、10月初已因淹水而滅失，伊未聽過該錄音內容，歐榮政亦未告知該錄音內容為何（原審二卷第164 ～165 頁），故歐榮政上開所稱有被告販賣毒品予伊之錄音檔云云，既無其它證據可為佐證，又與證人蔣柏麒上開證述不合，自非足採。

況證人歐榮政嗣後於原審審理時又改稱：到底該支錄音筆是如何到其手上其並不清楚，錄音內容也都聽不清楚，但應該只有錄到蔣柏麒與被告購買毒品之談話內容，蓋其當天並未在場，其偵查時講的意思並不正確云云（原審二卷第183 頁），證人歐榮政就此節之陳述反覆，益無從據以為被告不利之認定。

⑶、歐榮政於其本身被訴案件檢察官偵訊時，雖以被告身分陳稱：「（你跟高勝達買毒品有無證據？）我以0000000000打給高勝達的0000000000跟他聯絡買毒品。」

等語在卷（偵二卷第51頁反面），然卷內並無該二門號之通聯紀錄可為佐證，且原審依職權調取證人歐榮政所持用被監聽之行動電話門號0000000000號於99年4 月1 日至99年4 月30日之全部通訊監察譯文，經核其中不僅均無歐榮政持上開門號與被告所持用0000000000號、0000000000號等行動電話門號通話之紀錄，且觀之該通訊監察譯文內容，亦查無歐榮政曾與綽號「高勝達」、「達仔」、「達」之人有何電話通聯之情，有該通訊監察譯文附卷可按（原審二卷第52～98頁），自亦難據以為被告不利之認定。

⑷、綜前所述，自無從僅以歐榮政前後顯然不一之證述，逕認被告有此部分販賣第二級毒品犯行，公訴意旨所指被告此部分犯罪，自屬不能證明。

㈡、被告被訴販賣第二級毒品予林宗德部分：證人林宗德於偵查、原審審理時固均證稱：伊於99年5 月20 日 左右（正確時間忘記了）晚上8 、9 時許，先以伊所持用0000000000號手機撥打被告之0000000000號手機聯繫購買甲基安非他命毒品事宜後，被告再於同日晚上10、11時許，前往其梓官中正路住處當場交付毒品，並向其收取1,500 元之價金，其會向被告購買毒品是因為被告會在晚上送毒品至其住處等語（偵一卷第75頁，原審二卷第113 、118 頁）；

然施用毒品者之供述憑信性本不及於一般人，仍須有其他補強證據以擔保其供述之真實性等情，已如前述。

依卷附證人林宗德所持用0000000000號行動電話自99年5 月15日至25日之通聯紀錄，上開0000000000號行動電話固於99年5 月22日至24日間，均有與被告所持用0000000000號行動電話通聯之情事，然本院細譯上開二門號之通話時間，均無在17時以後至凌晨1 時之間互為通聯之情形，有該門號之通聯紀錄附卷可查（原審二卷第49頁），故證人林宗德證述其於99年5 月20日左右之晚上7 、8 時許，以前揭門號行動電話聯絡被告購買甲基安非他命毒品施用等情，即與客觀通聯紀錄所示之事實難以契合，其上開證述自非可信。

此外，檢察官復未能提出其他相關證據證明被告犯罪，公訴意旨所指被告此部分犯行，自屬不能證明。

㈢、被告被訴販賣第二級毒品予張文宗部分：

⑴、公訴意旨固以證人蔣柏麒於警詢、偵查中之證述，作為認定被告涉有此部分販賣第二級毒品予張文宗之依據；

惟查證人蔣柏麒於99年7 月9 日警詢時證稱：其施用毒品之來源，是係於99年6 月5 日之前（詳細日期不記得），由張文宗撥打電話聯繫被告，之後被告就在楠梓加宏路與樂群路附近某公園販賣700 元之甲基安非他命予張文宗等語（參警一卷第9頁）；

復於99年11月12日偵查中證稱：其曾於99年5 月30日或31日晚上6 、7 時許，與張文宗一同前往楠梓加宏路與樂群路附近某公園，由張文宗向被告購買500 元之甲基安非他命，警詢中會說是700 元是因為張文宗表示沒有錢吃飯，所以被告又退了200 元給張文宗等語（參偵一卷第51頁）；

是證人蔣柏麒於距案發較近之警詢時，無法明確證述張文宗向被告購買毒品之正確時間，卻能於距案發較久之偵查訊問時，明確指出張文宗係在99年5 月30日或31日向被告購買毒品，已與常情有違；

且就被告販賣予張文宗毒品之價額，證人蔣柏麒先後之證述亦不一致，並於遭檢察官質疑時，方脫口證述警詢中未曾敘及之被告曾退還200 元給張文宗吃飯等情節，足認證人蔣柏麒上開證述並非無瑕疵可言。

⑵、依卷附證人蔣柏麒所持用0000000000號行動電話之通聯紀錄，證人蔣柏麒固於99年5 月22日、99年5 月25日，分別有與被告所持用0000000000號行動電話通聯之情事，惟此日期與蔣柏麒所證述之99年5 月30日、31日或99年6 月5 日等節均相差甚遠，本難以之為證人蔣柏麒上開證述之佐證；

且證人蔣柏麒於99年7 月9 日警詢時亦證稱：其於99年5 月22日、25 日 打電話給被告之目的是想向被告要回其單眼相機，其沒有向被告買過毒品等語（參警一卷第8 頁反面），上開通聯紀錄自不得佐證公訴意旨所指被告販賣毒品予張文宗之犯行。

⑶、本件檢察官起訴被告販賣毒品之對象張文宗自始至終均未曾到案說明，並經本院傳拘無著，亦無張文宗於案發前後為警查獲遭採尿之驗尿報告等資料在卷可資佐證，自難僅以證人蔣柏麒上開與通聯紀錄不符之證言，逕認被告有公訴意旨所稱販賣甲基安非他命予張文宗之犯行。

㈣、綜上所述，檢察官所舉證據，均無從說服本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即難據以為被告不利之認定，自屬不能證明犯罪，原審因而為被告無罪之諭知，核無違誤，應予維持。

六、檢察官上訴意旨略以：㈠本件被告高勝達販毒犯行，分別由證人歐榮政、林宗德、蔣柏麒指述歷歷，而證人歐榮政更於歷次偵、審中證稱其毒品來源均來自被告，是其就向被告購買毒品甲基安非他命之次數、時間、金額之證述固然有所出入，然因證人歐榮政向被告購買毒品已有一段時日，次數又多，其無法記憶各次購買詳情，尚與常情無悖，自不能僅以此即否定證人歐榮政證述之可信性；

又被告雖辯稱伊與證人歐榮政彼此看不順眼，然證人歐榮政於99年5 月7 日因其自身所涉毒品案件，已遭羈押，羈押前已指述其毒品來源係被告，而證人林宗德、蔣柏麒係分別於99年6 月25日、99年7月9 日指述被告販毒行為，是其3 人間自無勾串可能，竟不約而同指述向被告購買毒品，顯見證人所述並非空穴來風、毫無所本。

㈡原審固曾依職權調閱證人歐榮政所使用之門號0000000000號行動電話於99年4 月1 日至99年4 月30日之通訊監察譯文，惟證人歐榮政於99年5 月18日警詢中證稱99年1 月5 、6 日間，被告係以0000000000號或0000000000號行動電話撥打伊使用之0000000000號行動電話等語，另於99年10月12日偵查中證稱伊於99年4 月間向被告購買毒品、伊用0000000000號行動電話打給被告等語，足認證人歐榮政所使用之行動電話，非僅門號0000000000號1 支，原審僅調閱該號碼之通訊監察譯文，即謂被告與證人歐榮政間無連繫，實然未妥。

㈢被告所持用之0000000000號電話與證人林宗德所持用之0000000000號行動電話於99年5 月22日至24日間有多次通聯，與證人蔣柏麒所持用之0000000000號行動電話亦於99年5 月22 日 、25日有通話等情，有上開號碼之通聯記錄可佐，與證人林宗德、蔣柏麒分別證述「於99年5 月20日左右（正確時間忘記了）向被告聯繫購買毒品」、「99年6 月5 日前（詳細日期不記得）向被告購買毒品」等情尚堪相符，而證人林宗德傷害被告時間點是99年5 月26日，被告販賣毒品給證人林宗德的時間則在此之前，當時雙方尚未交惡，證人林宗德向被告購買毒品，不無可能，況因毒品交易而發生衝突之案例屢見不鮮，證人林宗德所述交易時間沒多久，證人就教唆他人傷害被告，其間是否有所關連，自應予以釐清，原審略而未查，即謂證人林宗德與被告間有夙怨而否定其證詞之可信性，實屬率斷；

又證人蔣柏麒雖於警詢中就向被告購毒時點，僅模糊證稱係於99年6 月5 日前，而於偵訊中較確定指稱係於99年5 月30日或31日，惟警察製作筆錄的經驗、辦案要求與檢察官問案並非全然相同，自不能排除檢察官於偵訊中要求證人回憶，致證人蔣柏麒必須在模糊的印象當中，勉強特定出一個時間點，所以交易時間點之嗣後特定，自難認係證人前後證述不一；

至於「退還200 元」的事情，證人於警詢時未提及，亦難認其於偵查中補提，即屬有瑕疵之證述，原審以此彈劾證人蔣柏麒證詞之可信性，顯屬不當等語。

惟按自證人歐榮政關於如何向被告購買毒品，前後證述關於時間、地點及價格均顯然不一，並非細節上略有歧異，非無瑕疵，已如前述，復無其它佐證以實其說，自難僅以自稱向被告購毒之歐榮政有瑕疵之證述，即認定被告有此犯行；

又被告被訴販賣第二級毒品予林宗德部分，證人林宗德固證述其於99年5 月20日左右之晚上7 、8 時許，以前揭門號行動電話聯絡被告購買甲基安非他命毒品施用云云，然與客觀之通聯紀錄所示通話時間差距甚大，亦如前述，林宗德所述是否可信，自屬有疑，而難據為被告不利之認定。

且林宗德於原審亦證稱：伊於99年5 月26日毆打被告，與毒品並無關係等語在卷（原審二卷第109 頁），故此節已無再查證之必要；

至於被告被訴販賣第二級毒品予張文宗部分，證人張文宗經傳拘無著，本難僅以證人蔣柏麒一人之指述為認定被告犯罪之依據，而蔣柏麒之證述情節，與上開通聯紀錄之通話時間復不相符合，無從佐證被告犯罪，此均如前述。

綜上所述，檢察官所舉證據確無法證明被告犯罪，檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 11 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳中和
法 官 林水城
法 官 蔡國卿
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
中 華 民 國 101 年 1 月 11 日
書記官 周青玉
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。