臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,1362,20120111,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1362號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 吳淑慧
指定辯護人 公設辯護人 李佩娟
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第518 號中華民國100年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第36871 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告吳淑慧與另一姓名年籍不詳之成年男子，共同基於販賣毒品之犯意聯絡，意圖營利，由吳淑慧以電話號碼0000000000號行動電話做為聯絡之工具，於民國99年8 月29或30日下午2 時許，在高雄縣鳳山市樂育高中附近，以新台幣（下同）6 萬元之價格，販賣第二級毒品安非他命2 兩予洪福來；

嗣於99年9 月17日15時50分許，在高雄市○區○○○街9 之1 號2 樓233 房（琇山園大飯店）洪福來住處，為警持法院核發搜索票搜索扣得毒品海洛因及安非他命後，經其供述，獲悉上情，因認被告涉犯違反毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之罪嫌云云。

二、證據能力部分：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條定有明文。

查被告之辯護人主張證人洪福來於警詢陳述為審判外之陳述，並無證據能力，經核其上開警詢筆錄所陳內容與審判中之陳述雖有不同，但並無特別可信之情況，亦不符刑事訴訟法第159條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，應無證據能力。

（二）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，而證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項、第158條之3 定有明文。

本件證人洪福來於檢察官偵查中具結後所為之證述，並無何顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。

（三）另其他證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格，合先敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料（最高法院69年台上字第4913號判例參照）。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）；

亦即若證據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之存疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以此資料作為斷罪之基礎，且刑事訴訟制度受「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則所支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定，倘其證明尚未達於「確信」之程度，而有合理可疑存在時，即難據以為被告不利認定，換言之，在法律判斷上，即不能為被告有罪之認定。

四、再按證據之證明力，由法院本於確信自由判斷，但不得違背經驗法則及論理法則，刑事訴訟法第155條第1項定有明文。

而按觸犯毒品危害防制條例之人，如供出毒品之來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依毒品危害防制條例第17條規定，減輕或免除其刑，是為防範施用毒品者作利己損人之不實供述，事實審法院必須調查其他證據，以擔保供述之真實性，必至可確信供述為真實而無合理之懷疑時，始得據為他人不利認定之依據，此為無罪推定原則之必然推演，業據最高法院判決意旨一再明確揭示（參見最高法院99年度台上字第1576、2361號判決參照）；

又按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，資以補強其指證之真實性，始為適法。

又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。

該所謂補強證據，必須與該施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，因該補強證據之佐證，足使一般人對於施用毒品之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。

若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，已無法憑為確有販賣毒品行為之認定時，因毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述前提事實已有合理之懷疑存在，論理上自無再論補強證據之必要（最高法院96年度台上字第351 號判決意旨參照）。

五、本件公訴意旨認被告涉有上開販賣第二級毒品之犯行，無非以證人洪福來之證述及監聽譯文之內容為其論據。

訊之被告吳淑慧堅決否認有何販賣安非他命予洪福來之犯行，辯稱伊有與洪福來約在糖廠見面，有時候洪福來會跟伊借錢，可能是伊很會跟洪福來吵架，所以洪福來才說伊賣安非他命等語。

經查：

（一）被告自警詢、偵查、原審及本院審理中均否認有何販賣第二級毒品安非他命予洪福來，前後所供述之內容尚稱一致。

（二）證人洪福來固於偵查中證述稱：有向一女子購買安非他命，且其係以0000000000號行動電話與該女子連絡，該女子係持0000000000號行動電話，且雙方有如下之對話「洪：要在那邊？女子：賣冰那邊，到了嗎？」「女子：你在哪？洪：我停在外面，我進去。

女子：不用啦，外面哪？你開什麼車？洪：一樣白色的在籃球場那邊。

女子：籃球場那邊喔」等對話，該對話內容即係約定買賣安非他命，當次買6 萬元，對話中「賣冰的」就是指糖廠等語（見偵卷第55頁），而被告亦坦承使用上開0000000000號行動電話，且有與洪福來約在糖廠見過面等語；

然與證人洪福來所述之通訊監察譯文，其通話時點係在99年8 月23日，有該通訊監察譯文在卷可證（見偵查卷第31頁），顯與檢察官起訴證人洪福來與被告為第二級毒品交易之時間、地點為99年8 月29或30日下午2 時許，在高雄縣鳳山市樂育高中附近，完全不同；

再由該通訊監察譯文內容觀之，2 人之對話均未談及任何與毒品交易相關（如預購入之毒品種類、金額、數量）之用語，是證人洪福來前揭證述顯不足為認定被告有起訴書所述犯行之證據。

（三）另證人洪福來雖於警詢中稱：99年8 月29或30日下午2時許，在高雄縣鳳山市樂育高中附近，以6 萬元之價格，向「瘋女人」購買第二級毒品安非他命2 兩云云（見偵卷第15頁），惟其於本院審理中證述：「我與『瘋女人』只見過一次面，庭上被告是否是『瘋女人』，時間已久，我無法確定」等語（見本院卷第54頁），參以證人洪福來於警詢時，警方復未及時提出被告照片供證人洪福來指認。

此外，又無其他通訊監察譯文等補強證據，可資佐證證人洪福來於警詢中之陳述具特別可信性，即難依此遽認被告有販賣第二級毒品安非他命與證人洪福來之犯行。

（四）且證人洪福來本身經查獲持有毒品而涉及販賣毒品之罪嫌，其因供出毒品來源為被告，業已獲得本院減刑之寬典，有本院100 年度上訴字第1422、1430號判決可證（見本院卷第63-77 頁），於此情況下其證述之毒品來源，有法律上之利益，難免為本身獲得上開減刑之利益，而對於他人作出不實之指證，況證人洪福來亦曾以簡訊傳送「妳這濺女人，不願理妳，不是怕妳，希望妳首重」等語至被告所持用之0000000000號行動電話（見偵卷第32頁），顯見被告與證人洪福來間確有不愉悅之糾葛存在，此益證證人洪福來上開證述之動機可議，其證述之內容可信性甚值懷疑，尚難逕予採信。

（五）本件經警方持搜索票前往被告位於屏東市○○○街42巷32號之住處進行搜索，亦未查獲任何安非他命等毒品或其他用以販賣毒品所可能使用之物品如電子秤、夾鏈袋等物，可用以佐證被告販賣安非他命毒品之犯行，此亦有高雄市政府警察局刑警大隊搜索及扣押筆錄1份 在卷可查（見偵卷第26-29 頁）；

此外，本件檢察官亦未提出尚有他人與被告共犯本罪之有關事證，復查無其他之積極之證據，足以證明被告有何公訴意旨所指販賣安非他命之犯行；

核之上開法條及判例之意旨，被告上開犯罪尚屬不能證明，自應為無罪之諭知。

六、原審因而以不能證明被告犯販賣第二級毒品安非他命罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；

檢察官上訴意旨認：

（一）被告吳淑慧自承伊於99年8 月29或30日確有在樂育高中與洪福來見面，洪福來當時拿7 萬多元的現金給伊一情，惟於偵查中辯稱：該款項是洪福來向伊借錢之還款云云，嗣於審理中又改稱：該款項是伊幫洪福來之友人調取感冒藥的傭金云云，被告吳淑慧上開辯詞前後不一，其可信性已令人質疑，且被告吳淑慧無法說明伊所謂之感冒藥係何種感冒藥，何以販售感冒藥得以獲取如此暴利之傭金，是被告所辯，亦與常情不符，顯屬虛妄之詞，不足採信云云。

然查被告本無自證己罪之義務，其對被訴犯行為辯解，亦屬被告訴訟防禦權行使之範圍，被告辯解縱有前後不一之處，若無其他積極證據，亦不能以被告辯詞前後不一做為認定被告有罪之理由，業據本判決前述三、所論列之最高法院判決意旨闡述明確，此並為刑事法上之共通原則，檢察官上訴理由認被告辯詞前後不一，即應為有罪判決之論證，容有誤會。

（二）再檢察官上訴書認，證人洪福來於其所涉之毒品案件中，從未以供出毒品來源而提出減刑之請求，此可調閱臺灣高雄地方法院100 年訴字第46、344 號卷宗自明，從而，原審上開認定，容有違誤云云。

惟查證人洪福來本身經查獲持有毒品而涉及販賣毒品之罪嫌，經臺灣高雄地方法院以100 年訴字第46、344 號判決後，其以有供出毒品來源為由，提起上訴，業已獲得本院減刑之寬典，有本院100 年度上訴字第1422、1430號判決可證（見本院卷第63-77 頁），是檢察官此部份所指，亦有誤會。

綜上所述，檢察官以前揭上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 11 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 孫啟強
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 1 月 11 日
書記官 黃月瞳
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。