臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,1435,20120118,4

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
100年度上訴字第1435號
100年度上訴字第1436號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳益論
指定辯護人 程高雄律師
上 訴 人
即 被 告 陳官駿
選任辯護人 李淑妃律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第73、234 號中華民國100年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第30379 號，追加起訴案號：同署100 年度偵字第4233號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於陳益論販賣第二級毒品有罪部分、陳官駿部分均撤銷。

陳益論犯附表一所示販賣第二級毒品罪，共二罪，各處刑如附表一宣告刑欄所示。

應執行有期徒刑玖年，褫奪公權伍年，扣案如附表二編號1.所示之物（含包裝袋）均沒收銷燬之；

扣案如附表二編號2.所示之物沒收；

未扣案販賣毒品所得共新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

被訴於99年7 月初某日販賣第二級毒品部分無罪。

陳官駿意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月，扣案如附表三編號1.、2.、5.所示之物均沒收銷燬之，附表三編號4.所示之物沒收；

又犯轉讓禁藥罪，共二罪，各處有期徒刑伍月。

應執行有期徒刑叁年貳月，扣案如附表三編號1.、2.、5.所示之物均沒收銷燬之，附表三編號4.所示之物均沒收。

其他上訴駁回。

事 實

一、陳益論及陳官駿係父子關係，其二人均明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得販賣、意圖販賣而持有、轉讓及持有，其等仍分別為下列之行為：

㈠、陳益論意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表一所示時間、地點及方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予周雲祥（1 次，新臺幣〈下同〉1000元）、陳宥諭（1 次，500 元），共獲得販毒所得1500元。

㈡、⑴陳官駿於民國99年9 月13日17時許，在高雄市苓雅區○○○路之「美嘉電玩遊藝場」內，向真實姓名年籍不詳綽號「弟阿」之成年男子，以新台幣（下同）1 萬2000元之代價，購買毒品甲基安非他命6 包（驗前總毛重20.17 公克、驗前純質淨重約5.23公克，取0.19公克檢驗用罄），除部分供己施用外，另基於意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，伺機對外出售給不特定購毒者；

⑵陳官駿另基於轉讓禁藥兼第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表四所示時間、地點，無償提供轉讓微量之禁藥兼第二級毒品甲基安非他命各1 次，供陳康博施用。

㈢、嗣為警於99年9 月15日17時58分許，持原審所核發之搜索票，在其2 人位於高雄市○○區○○街256 號居所實施搜索，並在陳益論房間扣得陳益論所有如附表二編號1.所示販賣剩餘之第二級毒品甲基安非他命、附表二編號2.供附表一編號2.所示聯絡交易毒品使用之手機，及與本案無關之如附表二編號3.所示之手機，又在陳官駿房間及其房間門口前擺放之衣服口袋內扣獲陳官駿所持有，欲伺機對外出售之如附表三編號2.所示第二級毒品甲基安非他命6 包、分裝及預備分裝甲基安非他命所用如附表三編號1.、4.、5.所示之物品，及與本案無關之如附表三編號3.、6.至9.所示之物。

陳益論對於販賣第二級毒品予周雲祥部分及陳官駿對於意圖販賣而持有第二級毒品部分，於偵查中及本院審理中均自白犯罪。

二、案經高雄市政府警察局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序部分：

一、被告陳官駿於警詢中之自白有證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

被告陳官駿及其辯護人爭執被告陳官駿於警詢中之自白非出於任意性，且係出於警察誘導，應無證據能力，被告陳官駿辯稱：是警察告訴我扣到的東西我父親陳益論不承認，所以叫我承擔云云。

然查：證人即查獲員警李玉龍於本院100 年6 月2 日審理時結證稱：我製作被告陳官駿警詢筆錄時，沒有跟他說扣到的東西因為其父親陳益論不承認，所以要他承認這些東西是他意圖販賣而持有，就被告陳官駿意圖販賣而持有二級毒品甲基安非他命部分，我們沒有逼迫他承認，是他自己陳述的等語明確（見原審100 年度訴字第73號卷【下稱原審卷】第232 、233 頁），又勘驗被告陳官駿警詢錄音帶內容之結果，詢問警員音量正常，全程連續錄音，有勘驗筆錄可參（見原審卷第265 、266 頁），足認被告陳官駿於製作警詢筆錄時，其自由意識並未受到壓抑而為不實之自白。

雖部分問題為員警提問，但徵諸勘驗筆錄所示「（問：然後呢？另外呢？）另外，如果有朋友有要就給他。」

、「（問：送人家？不用錢？部分是你自己吸食用而已啦，還有咧？另外怎樣？朋友怎樣？）要…要的話就給他。」

、「問：（啊這個這麼貴怎麼給？坦白講嘛，這麼貴怎麼給呢？）跟朋友平均，就是…看買要多少錢就跟朋友一半，一起買。」

、「（問：朋友有一起去買嗎？就到你那邊買而已啊，對不對？）對。」

、「應該朋友要就賣給他這樣，是不是？）對。」

可見被告初已否認意圖販賣二級毒品甲基安非他命之犯行，員警所為上開提問內容亦無侵害、壓迫被告陳官駿意思自由之情形，被告陳官駿可基於自由意志而為答覆，是亦難認有何經員警誘導而使被告陳官駿喪失自由意志之情形。

是被告陳官駿及辯護人前揭所辯均不足採，被告陳官駿基於任意性所為99年9 月16日警詢筆錄應有證據能力。

二、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，雖為審判外之陳述，然依刑事訴訟法之規定，檢察官係代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人權利之人；

且於實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致於違法取供，故可信度極高，自得為證據。

本件證人周雲祥、陳宥諭於檢察官偵查中所為之陳述，既均依法具結，且無顯不可信之情況，依上開規定，自有證據能力，均得為證據。

三、又按「有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程式之公務員依法定程式取得之證據。

而依該通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容所顯示之派生證據。

倘當事人爭執譯文內容之同一性或真實性，法院固應依刑事訴訟法規定勘驗該監聽錄音踐行調查證據程式，以確保監察錄音內容與譯文之真實、同一性。

若當事人於法院依法踐行調查證據，對該譯文並無爭執，該監察錄音之譯文即與播放錄音有同值之證據能力。」

，最高法院99年度台上字第3492號判決著有意旨可資參照。

經查，卷附之通訊監察譯文之證據能力均為檢察官、被告陳益論及其辯護人所不爭執，上揭通訊監察譯文經於警詢及審判中提示予被告陳益論，被告陳益論亦不爭執該譯文所載係其與他人之對話，亦無爭執同一性、真實性及任意性，且該監聽譯文均有製作人之簽章，本院審酌上情，應認上揭通訊監察譯文具有證據能力。

四、本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力，均得為證據。

乙、有罪部分：

壹、被告陳益論部分：

一、被告陳益論販賣如附表一編號1.所示第二級毒品甲基安非他命予證人周雲祥部分：上開事實，業據上訴人即被告陳益論於偵查中及本院審理時供承不諱（見偵查卷第25、26頁、原審99年度聲羈字第798號第11頁、本院100 年度上訴字第1435號卷第193 頁），核與證人周雲祥於偵查中及本院審理中結證之情節相符（見偵查卷第14、15頁、本院100 年度上訴字第1435號卷第99頁）。

而本件毒品交易之前，即99年8 月30日13時37分41秒，被告陳益論以其所有並使用之門號0000000000號行動電話與周雲祥持門號0000000000號行動電話有通話之情形，其通話內容為「A （指被告，下同）：喂。

B （指周雲祥，下同）：阿忠（或章）哦。

A ：誰？B ：我阿祥，祥仔沒你在哪裡。

A ：哦我在三民區。

B ：我等一下拿1500還你。

A ：還是你要轉過來，大豐路與正忠路。

B ：好我轉過去。」

等語，另外99年8 月30日13時53分29秒，被告陳益論以其所有並使用之門號0000000000號行動電話與周雲祥持門號0000000000號行動電話有通話之情形，其通話內容為「A （指被告，下同）：喂。

B （指周雲祥，下同）：伯仔我到大豐大順了。

A：你在鞋仔行等我。

B ：阿拿2000給我，我先拿1000給你。

A ：哦這樣哦。

B ：對啦。

A ：好。」

等語，以上各情，有通訊監察譯文及內政部警政署刑事警局99年10月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷足稽（見偵查卷第130 頁、原審卷第89頁）。

由上觀之，證人周雲祥於第一通電話中表示欲購買1500元之甲基安非他命，第二通電話中則改欲購買2000元之甲基安非他命，並要求賒欠1000元甚明。

然事後陳益論不願讓周雲祥賒欠，僅出售1000元予周雲祥等情，又據被告陳益論、證人周雲祥於本院審理時分別供述明確（見本院同上卷第99、193 頁），是本件陳益論販賣甲基安非他命之金額為1000元，至為明顯。

此外，復有警方於99年9 月15日17時58分許，在陳益論上開居所查扣其所有之甲基安非他命1包、0000000000號行動電話SIM 卡1 張可資佐證。

足見被告陳益論確有上述販賣甲基安非他命予周雲祥之情事，應無疑義。

二、被告陳益論販賣如附表一編號2.所示第二級毒品甲基安非他命予證人陳宥諭部分：

㈠、證人陳宥諭於偵查時結證稱：我在99年9 月13日晚上7 點左右，在被告陳益論高應大附近家裡跟他買安非他命，我買500 元，我14日晚上已經用完了等語（見偵查卷第9 頁），其另於原審審理時亦結證稱：（問：你偵查時說在99年9 月13日晚上7 點左右在被告陳益論高應大家附近購買安非他命500 元是否屬實？）地點、金錢實在，時間應該是那天沒錯，一手交錢，一手交貨等語（見原審卷第159 頁）。

證人陳宥諭上開於偵查及原審之證述，不僅前後供述互核一致，客觀上亦無任何可疑不實之處，而就被告陳益論於附表一編號2.所示時、地交付證人陳宥諭第二級毒品甲基安非他命1 包一節，更與被告陳益論於偵查、原審訊問時供述：（問：你是否於99年9 月13日晚上7 點在你住處賣1 包1500元的安非他命給陳宥諭？）有，是他跟我借的；

證人他們有跟我借東西，根本沒有還我東西，我並沒有收取原價等語一致（見偵查卷第26頁、原審99年度偵聲字第591 號第9 頁），且證人陳宥諭已就其向被告陳益論購買第二級毒品甲基安非他命之價錢、時間、地點等關於本案之重要情節，均能詳細加以描述，苟非真有其事，焉能憑空任意杜撰而為如此詳細之陳述。

且證人陳宥諭於原審審理時證稱：我跟被告陳益論沒有恩怨或金錢糾紛等語（見原審卷第164 頁），亦與被告陳益論於警詢供稱：我與陳宥諭沒有任何仇恨或糾紛等語相符（見警卷第18頁），證人陳宥諭與被告陳益論既無仇怨，茍非事實，當無虛妄指訴，甘冒刑責無端誣陷被告陳益論於罪之理，除外，復有上開查扣甲基安非他命1 包足憑，是證人陳宥諭上開證詞，應屬可採。

被告陳益論確有販賣上開甲基安非他命予陳宥諭之行為，已足認定。

三、再者，非法販賣第二級毒品甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對像之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

又本件被告陳益論既不承認其有上揭販賣第二級毒品甲基安非他命，販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

再者，販賣第二級毒品罪係無期徒刑或7 年以上有期徒刑之重罪，而第二級毒品甲基安非他命價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為轉讓毒品之可能，是以縱被告陳益論販入與售出價格相同，亦應有加以稀釋，而從中賺取數量差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。

是被告陳益論所為如附表一編號1.至2.所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均具有營利之意圖，亦可認定。

四、又被告陳益論為警查獲後採集之尿液，經送高雄市立凱旋醫院檢驗是否含有安非他命類藥物成分，檢驗結果安非他命類藥物成分呈陰性反應，有該醫院之濫用藥物尿液檢驗報告及對照表各1 份存卷可考（見原審卷第218 、219 頁），是倘如被告陳益論一開始所辯，其於99年9 月13日18時上址施用第二級毒品甲基安非他命（見警卷第12頁），則何以其99年9 月15日尿液檢驗結果安非他命類藥物成分呈陰性反應，更加顯見被告陳益論遭扣案之甲基安非他命並非供其自己施用無疑，故被告陳益論所辯實難採信。

五、綜上所述，本件事證明確，被告陳益論販賣甲基安非他命予周雲祥、陳宥諭各1次之犯行，均堪認定。

貳、被告陳官駿部分：

一、被告陳官駿如犯罪事實一㈡⑵轉讓第二級毒品甲基安非他命2次予證人陳康博部分：上開事實，業據上訴人即被告陳官駿於偵查中、原審及本院審理時供承不諱，核與證人陳康博於警詢時證述之情節相符（見警卷第53頁），此外，復有扣案如附表三編號1 、2 、5 所示甲基安非他命6 包可佐，足見被告陳官駿之自白與事實相符，自應採為認定被告陳官駿犯罪之證據。

綜上所述，本件事證明確，被告陳官駿之犯行，堪以認定。

二、被告陳官駿意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命部分：被告陳官駿於99年9 月13日17時許，在高雄市苓雅區○○○路之「美嘉電玩遊藝場」內，向真實姓名年籍不詳綽號「弟阿」之成年男子，以1 萬2000元之代價，購買毒品甲基安非他命6 包（驗前總毛重20.17 公克、驗前純質淨重約5.23公克，取0.19公克檢驗用罄），除部分供己施用外，另基於意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯意伺機對外出售給不特定購毒者之事實，業據被告陳官駿於警詢、偵查、原審羈押訊問時及本院審理時均自白不諱（見警卷第25頁、偵查卷第25頁、原審99年度聲羈字第798 號卷第5 頁、本院100 年12月29日審判筆錄），而扣案附表三編號1.、2.、5.所示之晶體6 包、電子磅秤1 台、吸管分裝杓4 支，經送內政部警政署刑事警察局、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，有內政部警政署刑事警察局99年10月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院編號00000-000 至210 檢驗報告附卷可稽（見偵查卷第130 頁、原審卷第102 至106 頁），足認晶體6 包為第二級毒品甲基安非他命無訛；

此外，復有高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見警卷第66至68、70、71頁），及第二級毒品甲基安非他命6 包、電子磅秤1 台、小夾鏈袋2 包、吸管分裝杓4 支扣案可佐，足認被告陳官駿上開自白與事實相符，自得採為認定其犯罪之證據。

綜上所述，本件事證明確，被告陳官駿此部分之犯行，堪以認定。

參、論罪科刑部分：

一、被告陳益論部分：

㈠、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。

核被告陳益論如附表一編號1.至3.所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，被告陳益論持有第二級毒品進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為吸收，均不另論罪。

被告陳益論於附表一編號1.販賣第二級毒品予周雲祥部分，業據其於偵查中及本院審理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

被告陳益論所犯以上2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡、原審予以被告陳益論論科，固非無見，惟查：㈠被告陳益論於99年7 月底某日，並無販賣甲基安非他命之犯行，理由詳後敍，而原審遽為科刑之判決，自有未合。

㈡被告陳益論附表一編號1.之時地販賣甲基安非他命1000元予周雲祥，原審認係1500元，亦有未合。

㈢被告陳益論於附表一編號1.、2.所示時地，販賣甲基安非他命予周雲祥、陳宥諭各1 次，販毒所得分別為1000元及500 元，共計1500元。

此項販毒所得1500元，應於事實欄詳為記載，並於理由欄說明其宣告沒收之依據，始為適法。

而原判決未於事實欄詳為載明，亦有可議。

被告陳益論上訴意旨，執前開㈠㈡情詞，指摘原審此部分判決不當，為有理由，及原審此部分判決有上述㈢之可議，自應由本院將原審此部分判決撤銷改判。

爰審酌被告陳益論為牟私利而販賣第二級毒品，嚴重戕害他人身心，造成毒品氾濫，施用毒品人口增加，提高社會負擔成本，危害層面至深且鉅，自應予相當之刑事非難，及考量其所販賣數量及所得利益，暨其犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，依其所犯販賣第二級毒品罪之性質，認為有褫奪公權以維護社會公眾權益之必要，並宣告褫奪公權，及定其應執行之刑如主文第2項所示，以資儆懲。

㈢、沒收

⒈、按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。

惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

準此，就查獲之剩餘毒品，自只能於最後一次販賣毒品罪刑項下宣告沒收銷燬之，尚不得於各次販賣毒品罪刑項下，均宣告沒收銷燬（最高法院99年度台上字第662 號判決意旨參照）。

本件扣案如附表二編號1.所示之甲基安非他命1 包，係被告陳益論所犯附表一編號1.、2.販賣第二級毒品犯行後所剩餘，其成份經鑑定確為第二級毒品甲基安非他命無訛，有上揭鑑定報告在卷可參，該毒品外包裝袋，因包覆第二級毒品甲基安非他而留有殘渣，衡情已與毒品難以完全剝離，應與所盛裝、沾黏之毒品併同處分，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在被告販賣第二級毒品之最後一次犯行（即附表一編號2.）之罪刑項下宣告沒收銷燬之，至於鑑驗耗損部分既已滅失，不另宣告沒收銷燬。

⒉、又扣案如附表二編號2.之手機及SIM 卡1 張，為被告陳益論所有，業據被告陳益論供承在卷（見警卷第11頁），屬被告陳益論所有供附表一編號1.所示販毒所用，復經本院認定如前，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告陳益論所犯該罪項下宣告沒收。

⒊、被告陳益論所為如附表一編號2.、3.所示販賣第二級毒品犯行2 次之所得，分別為1000元、500 元，合計共1500元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各罪刑項下併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時以其財產抵償之。

⒋、被告陳益論於本院雖指稱：伊於警詢時已供出毒品來源係綽號「偉偉」，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云。

惟經本院向高雄市政府警察局刑事警察大隊函查有無上情，經該隊函覆稱：㈠本案緣偵辦綽號『小明』、『偉偉』販毒集團，是本大隊於99年06月30日以高市警刑大偵5 字第0990019517號函，報請臺灣高雄地方法院檢察署指揮後，向臺灣高雄地方法院聲請通訊監察，經通訊監察綽號『小明』、『偉偉』持用之行動電話後，才得知綽號『伯仔』之陳益論是其下游小毒販。

（詳報請指揮函）㈡被告陳益論於警詢筆錄中，只坦承有吸食安非他命毒品，矢口否認有販賣安非他命，並供稱所吸食之安非他命毒品，係向綽號『成仔』之不詳姓名、年籍及連絡電話之男子所購得，筆錄中均未提及綽號『小明』、『偉偉』等人。

（詳筆錄）有該院101 年1 月4 日高市警刑大偵五字第1017000159號函附於本院卷第204 頁可稽，足見陳益論上開指稱，尚屬無據，併此敍明。

二、被告陳官駿部分：

⒈、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，且第二級毒品甲基安非他命成分屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7 月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥。

故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」。

而93年4 月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重其刑，致該法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院96年台上字第3582號判決意旨參照）。

⒉、被告陳官駿就上開犯罪事實一㈡⑵轉讓第二級毒品甲基安非他命部分，尚查無證據足認被告陳官駿轉讓之禁藥甲基安非他命數量已達加重其刑之數量標準，故依上開法規競合，及重法優於輕法之適用法則，被告陳官駿此部分轉讓禁藥甲基安非他命之行為，均應適用藥事法第83條第1項規定論處。

另被告陳官駿前揭犯罪事實一㈡⑴所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。

被告陳官駿於意圖販賣、轉讓上開第二級毒品（禁藥）前，持有第二級毒品之低度行為，均為其後意圖販賣、轉讓第二級毒品（禁藥）之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告陳官駿所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪部分，於偵查中及本院審理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

又被告以上3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

再按犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615號判例意旨可資參照），查被告陳官駿雖於偵查及審判中均自白上開犯罪事實一㈡⑵所述犯行，然因被告陳官駿上開所為應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，而非論以毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，已如前述，自無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑（最高法院99年度台上字第2476號判決意旨參照），併此敘明。

⒊、原審予以被告陳官駿論科，固非無見，惟查：㈠被告陳官駿於附表四編號1 、2 所示之時地，先後2 次轉讓微量之甲基安非他命供陳康博，此實行犯罪構成要件之行為，應於事實欄詳為記載，而原判決事實欄漏未記載，自有未合。

㈡被告陳官駿關於意圖販賣而持有第二級毒品罪部分，除於偵查中自白犯行，又於本院審理中自白犯罪，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，原審未及審酌，亦有未合。

被告陳官駿上訴意旨，指摘原審此部分判決不當，固無足取，然原審此部分判決既有上述可議，自應由本院將原審此部分判決撤銷改判。

爰審酌被告陳官駿無視我國政府禁絕毒害之堅定立場，明知毒品不僅殘害施用者自身健康，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為圖個人私利，意圖販賣而持有及轉讓第二級毒品甲基安非他命（禁藥），嚴重危害國民身心健康及社會風氣，為國法所厲禁，惡性非輕，所為實有不該，暨其犯後態度、意圖販賣持有毒品數量等一切情狀，分別量處如主文第3項所示之刑，並定其應執行刑如主文第3項所示，以資懲儆。

⒋、扣案附表三編號2.所示白色晶體6 包，經鑑定結果均確屬第二級毒品甲基安非他命無訛，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；

其包裝袋因盛裝毒品而為該成分所沾黏，難以分析剝離，應與所盛裝之毒品併同處分，依毒品危害防制條例第18條第1項前段，沒收銷燬之。

另扣案如附表三編號1.、5.所示之物，經同醫院檢驗結果，亦均呈甲基安非他命陽性反應，顯已析離不易，亦應與所沾黏之毒品併同處分，依毒品危害防制條例第18條第1項前段，沒收銷燬之；

至鑑驗耗損之毒品，既已滅失，無庸再宣告沒收銷燬。

附表三編號4.所示夾鏈袋為被告陳官駿所有，業據被告陳官駿供承在卷（見警卷第25頁），且供本件犯意圖販賣第二級毒品罪預備所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，為沒收之諭知。

至附表二編號3.、6.至9.所示之物因與被告陳官駿所犯意圖販賣第二級毒品罪間，均無直接關聯性，亦無諭知沒收之必要，併予說明。

丙、被告陳益論無罪部分

壹、販賣毒品予吳佳芳無罪部分（即追加起訴部分）

一、公訴意旨略以：被告陳益論明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定列管之第二級毒品，依法不得販賣之。

猶基於販賣第二級毒品之犯意，於99年9 月初某日凌晨，在其高雄市○○區○○街256 號居所，以1000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命給受吳佳芸委託前來購買毒品之陳宥諭。

因認被告陳益論涉犯違反毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌而追加起訴。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。

再者，刑事訴訟法第161條第1項明定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

依此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告陳益論涉犯前揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，無非係以證人吳佳芸、陳宥諭於偵查中之證述為據。

訊據被告陳益論堅詞否認有公訴意旨指述之販賣第二級毒品犯行，辯稱：陳宥諭沒有跟他朋友小婷來跟我買第二級毒品甲基安非他命等語。

經查：

㈠、按98年5 月20日修正前毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯同條例第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項 之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。

則犯上開毒品犯罪之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。

因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。

關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院99年度台上字第3050號判決參照）。

㈡、證人陳宥諭於偵查時證述：小婷（即吳佳芸）之前有跟被告陳益論買過甲基安非他命，她跟我一起去的，時間在9 月初左右，在陳益論他家，小婷跟他拿1000元安非他命等語（見偵查卷第9 頁），嗣於原審100 年4 月21日審理時其先證稱：吳佳芸在99年9 月初拜託我去買甲基安非他命1000元，但我沒有理她，我沒有在當天凌晨兩點多拿甲基安非他命1000元到她鳳山市○○街家給她，我在偵查時陳述「小婷有跟我一起去向陳益論安非他命，時間是在9 月初左右，在陳益論家，小婷跟他拿1000元的安非他命」這句話是不實在，因為我也不清楚，她沒有跟我一起去等語，後又改稱：我不記得吳佳芸到底有沒有跟我去，我在偵訊時沒有故意要講假話，我講的都是真的，我真的沒有介紹小婷去買甲基安非他命等語（見原審卷第160 、161 、164 頁）。

是證人陳宥諭就有無受吳佳芸委託向被告陳益論買過甲基安非他命所述，前後矛盾，尚有明顯瑕疵，要難遽為認定被告陳益論犯罪事實之依據。

㈢、另證人吳佳芸於偵查時雖證述：我沒去過陳益論他家，我是有麻煩陳宥諭幫我買1000元甲基安非他命，時間是9 月初沒錯，但陳宥諭去找誰買我不知道等語（見100 年度偵字第4233號卷第27頁），其於原審100 年4 月21日審理時復證稱：我是拜託陳宥諭向別人買甲基安非他命，我不知道他向誰買，我沒有到被告陳益論家向他買甲基安非他命等語（見原審卷第165 、168 頁），是證人吳佳芸上開證述亦難認陳宥諭有向被告陳益論購買第二級毒品甲基安非他命1000元並將毒品交付吳佳芸之情事。

四、綜上所述，被告陳益論所辯上情，堪以採信。此外，復查無其他確切之證據，足證陳益論有公訴人所指之犯行，依上開判例之意旨，應認不能證明陳益論犯罪，則原審所為陳益論無罪之諭知，尚無不當。

公訴人上訴意旨，仍執：證人陳宥諭於警詢及偵訊中，屢次提及有替「小婷」即證人吳佳芸向被告陳益論購買1000元安非他命等情，且有證人吳佳芸傳送予證人陳宥諭之簡訊可佐，堪信其證述並非虛妄等詞。

惟查證人陳宥諭於原審審理時已證述：吳佳芸在99年9 月初拜託我去買甲基安非他命1000元，但我沒有理她，我沒有在當天凌晨兩點多拿甲基安非他命1000元到她鳳山市○○街家給她，我在偵查時陳述「小婷有跟我一起去向陳益論安非他命，時間是在9 月初左右，在陳益論家，小婷跟他拿1000元的安非他命」這句話是不實在，因為我也不清楚，她沒有跟我一起去等語，後又改稱：我不記得吳佳芸到底有沒有跟我去，我在偵訊時沒有故意要講假話，我講的都是真的，我真的沒有介紹小婷去買甲基安非他命等語（見本院卷第160 、161、164 頁）。

是證人陳宥諭就有無受吳佳芸委託向被告陳益論買過甲基安非他命所述，前後矛盾，尚有明顯瑕疵，要難遽為認定被告陳益論犯罪之依據。

縱證人吳佳芸於偵訊中證稱伊有麻煩陳宥諭幫伊買1000元安非他命，時間是9 月初沒錯，但陳宥諭去找誰買伊不知道，因為伊父親8 月底剛過世，伊心情不好，所以才會麻煩陳宥諭幫伊買，陳宥諭大約凌晨2 點多拿到伊鳳山市○○街161 巷1 號住處給伊等語。

然證人吳佳芸既未與陳宥諭一起前往購買甲基安非他命，自無從證明陳宥諭向何人購買毒品，則證人吳佳芸上開證述，尚難採為不利於被告陳益論之認定。

公訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原審此部分判決不當，為無理由，應予駁回。

貳、販賣毒品予周雲祥無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告陳益論於99年7 月底某日，在高雄市○○區○○路及大順路口之全家福鞋店旁，出售1500元之第二級毒品甲基安非他命予周雲祥，然周雲祥賒欠1500元，因認被告陳益論有犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、公訴人認被告陳益論有犯販賣第二級毒品罪嫌，係以99年8月30日13時37分41秒，被告陳益論以其所有並使用之門號0000000000號行動電話與周雲祥持門號0000000000號行動電話有通話之情形，其通話內容為「A （指被告，下同）：喂。

B （指周雲祥，下同）：阿忠（或章）哦。

A ：誰？B ：我阿祥，祥仔沒你在哪裡。

A ：哦我在三民區。

B ：我等一下拿1500還你。

A ：還是你要轉過來，大豐路與正忠路。

B ：好我轉過去。」

等語，有通訊監察譯文在卷可稽，並據證人周雲祥於偵查時結證稱：「（問：「等一下拿1500還你」何意思？）是我之前約1 個月前7 月底跟他買1500元安非他命欠的。」

、「（問：你說7 月底在哪裡跟他買的？）答：都在大豐路跟大順路口的全家福鞋店旁跟他拿的。」

等語（見偵查卷第15頁），為其主要論據。

訊據被告陳益論堅決否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱：99年8 月30日14時許，有販賣1000元之甲基安非他命給周雲祥，在交易之前，周雲祥於同日13時37分41秒及13時53分29秒先後來電，第一通電話說要還1500元，第二通電話說要欠1000元，事實上當日僅成交1000元，並無99年7 月底某日販賣1500元甲基安非他命之情事等語。

三、經查證人周雲祥於本院審理時結證：我向陳益論購買毒品，我都是說以還錢為代號。

8 月30日13時37分41秒之通訊譯文內容中說「等一下拿1500元還你」，是要向陳益論購買1500元甲基安非他命的意思。

至於8 月30日13時53分29秒通訊譯文內容說「阿拿2000給我，我先拿1000給你，喔這樣喔，對啦，好」，是當時改變要向陳益論拿2000元的毒品，想賒欠1000元，因我身上有1500元，我想留500 元做零用錢，但在現場陳益論說不行，所以他只拿1000元的甲基安非他命給我，我也只有拿1000元給陳益論。

我向陳益論購買毒品沒有賒欠過，至於7 月底是否有向陳益論購買毒品我不清楚等語（見本院100 年12月1 日審判筆錄）。

由上觀之，證人周雲祥向陳益論購買毒品既是以還錢作為購買毒品之暗語，則周雲祥第一通電話中說要還1500元，自然是要買1500元之甲基安非他命，而其第二通電話中改稱要買2000元之甲基安非他命，想賒欠1000元，由於陳益論不同意賒欠，所以99年8 月30日14時許，陳益論僅出售1000元之甲基安非他命給周雲祥甚明。

而陳益論販售毒品予周雲祥從不賒欠，則證人周雲祥於偵查中證述：我在1 個月前，即7 月底某日向陳益論購買1500元甲基安非他命，欠他錢等語，顯非真實，自難採為不利於陳益論之認定。

綜上所述，應認被告陳益論所辯上情，尚堪採信。

此外，復查無其他確切之證據足證陳益論有公訴人所指之上開犯行，應認不能證明陳益論犯罪。

原審未予詳查，遽為陳益論此部分科刑之判決，尚有未當。

被告陳益論上訴意旨，執此指摘原審此部分判決不當，為有理由，自應由本院將原審此部分判決撤銷改判，另為陳益論此部分無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第5條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第37條第2項、第38條第1項第2款、第51條第5款、第8款、第9條，判決如主文。

本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 18 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 蔡廣昇
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
陳益論無罪部分其不得上訴。
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
書記官 彭筱瑗
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第5條第2項
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
附表一
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│編號│購毒者│ 時  間 │  地    點  │    犯  罪  行  為      │        宣    告    刑          │
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│ ⒈ │周雲祥│99年8 月│高雄市三民區│被告以0000000000號手機與│處有期徒刑參年捌月，褫奪公權伍年│
│    │      │30日14時│大豐路及大順│購毒者0000000000號手機聯│，扣案如附表二編號2.所示之物沒收│
│    │      │許      │路口之全家福│絡購毒事宜，於左列時地以│；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟伍│
│    │      │        │鞋店旁      │1000元之代價第二級毒品甲│佰元沒收，如全部或一部不能沒收時│
│    │      │        │            │基安非他命予周雲祥，雙方│，以其財產抵償之。              │
│    │      │        │            │並均完成交付。          │                                │
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│ ⒉ │陳宥諭│99年9 月│高雄市三民區│於左列時地以500 元之代價│處有期徒刑柒年貳月，褫奪公權伍年│
│    │      │13日19時│春陽街256號 │，出售第二級毒品甲基安非│，扣案如附表二編號1.所示之物（含│
│    │      │許      │            │他命予陳宥諭，雙方並均完│其包裝袋）均沒收銷燬之；未扣案販│
│    │      │        │            │成交付。                │賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全│
│    │      │        │            │                        │部或一部不能沒收時，以其財產抵償│
│    │      │        │            │                        │之。                            │
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附表二
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│編號│      名      稱      │            數            量            │    備        註    │
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│ ⒈ │甲基安非他命          │1 包（驗前毛重約3.53公克，其中驗前淨重：│檢驗結果甲基安非他命│
│    │（白色結晶）          │3.23公克，驗後淨重：3.14公克）          │陽性反應，參內政部警│
│    │                      │                                        │政署刑事警局99年10月│
│    │                      │                                        │28日刑鑑字第09901465│
│    │                      │                                        │72號鑑定書          │
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│ ⒉ │手機                  │1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）    │                    │
│    │（廠牌：UTEC，序號：  │                                        │                    │
│    │000000000000000 號）  │                                        │                    │
├──┼───────────┼────────────────────┼──────────┤
│ ⒊ │手機                  │1 支                                    │                    │
│    │（廠牌：NOKIA ，序號：│                                        │                    │
│    │000000000000000號）   │                                        │                    │
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附表三
┌──┬───────────┬────────────────────┬──────────┐
│編號│      名      稱      │            數            量            │    備        註    │
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│ 1. │電子磅秤              │1 台                                    │檢驗結果甲基安非他命│
│    │                      │                                        │陽性反應，參高雄醫學│
│    │                      │                                        │大學附設中和紀念醫院│
│    │                      │                                        │檢驗報告編號        │
│    │                      │                                        │00000-000           │
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│ 2. │甲基安非他命          │6 包（驗前毛重約20.17 公克，（驗前總毛重│檢驗結果甲基安非他命│
│    │（白色結晶）          │20.17 公克、驗前純質淨重約5.23公克，取  │陽性反應，參內政部警│
│    │                      │0.1 9 公克檢驗用罄）                    │政署刑事警局99年10月│
│    │                      │                                        │28日刑鑑字第        │
│    │                      │                                        │0000000000號鑑定書  │
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│ 3. │大夾鏈袋              │1包                                     │檢驗結果甲基安非他命│
│    │                      │                                        │陰性反應，參高雄醫學│
│    │                      │                                        │大學附設中和紀念醫院│
│    │                      │                                        │檢驗報告編號        │
│    │                      │                                        │00000-000           │
├──┼───────────┼────────────────────┼──────────┤
│ 4. │小夾鏈袋              │2包                                     │檢驗結果甲基安非他命│
│    │                      │                                        │陰性反應，參高雄醫學│
│    │                      │                                        │大學附設中和紀念醫院│
│    │                      │                                        │檢驗報告編號        │
│    │                      │                                        │00000-000、205      │
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│ 5. │吸管分裝杓            │4支                                     │檢驗結果甲基安非他命│
│    │                      │                                        │陽性反應，參高雄醫學│
│    │                      │                                        │大學附設中和紀念醫院│
│    │                      │                                        │檢驗報告編號        │
│    │                      │                                        │00000-000至210      │
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│ 6. │記憶卡                │1枚                                     │                    │
├──┼───────────┼────────────────────┼──────────┤
│ 7. │手機                  │1支 （含門號0000000000號SIM 卡1 張）    │                    │
├──┼───────────┼────────────────────┼──────────┤
│ 8. │隨身碟                │2個                                     │                    │
├──┼───────────┼────────────────────┼──────────┤
│ 9. │吸食器                │1組                                     │檢驗結果甲基安非他命│
│    │                      │                                        │陽性反應，參高雄醫學│
│    │                      │                                        │大學附設中和紀念醫院│
│    │                      │                                        │檢驗報告編號        │
│    │                      │                                        │00000-000           │
└──┴───────────┴────────────────────┴──────────┘
附表四
┌──┬─────────┬────────────┐
│編號│轉讓時間（民國）  │     轉  讓  地  點     │
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│1.  │99年8月10日22時許 │高雄市○○區○○街256號 │
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│2.  │99年9月初某日     │同上                    │
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