臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,1646,20120104,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1646號
上 訴 人
即 被 告 賴政道
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院100 年度訴字第521 號中華民國100 年8 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第9930號、10223號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實

一、緣李坤昇（經原審判處有期徒刑3 年，併科罰金新臺幣6 萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1 千元折算1 日確定在案），於民國97年間某日，與姓名年籍不詳之成年友人合資，推由該友人出面以新台幣（下同）7 萬元之價格，向綽號「胖賢」之成年男子購入具殺傷力之仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個），及以每顆1,000 元之價格購入具殺傷力口徑9mm 制式子彈3 顆，並由該友人將上開槍彈攜往李坤昇位於屏東縣新埤鄉○○村○○路10號住處交由李坤昇持有。

李坤昇在上開槍彈持有繼續中，因賴政道與他人發生債務糾紛且工寮遭受不明人士攻擊，賴政道明知未經許可，不得無故持有具殺傷力之改造手槍與制式子彈，竟基於持有具殺傷力之改造手槍與制式子彈之犯意，於99年9 月18日3時24分許，以其持用之0000000000號行動電話撥打李坤昇住處00-0000000號室內電話向李坤昇商借上開槍彈防身，李坤昇於同日5 時許，將上開槍彈攜往賴政道位於屏東縣新埤鄉萬隆村之工寮，並於該工寮外某產業道路，巧遇正欲外出談判之賴政道，李坤昇遂基於出借具殺傷力之改造手槍與制式子彈之犯意，將上開槍彈出借予賴政道，賴政道即予收受持有，因賴政道未擊發使用槍彈，李坤昇乃於翌日前往賴政道上開工寮將出借之槍彈取回住處放置。

嗣於99年10月27日16時30分許，為警因通訊監察獲得情資，聲請搜索票前往李坤昇前開住處執行搜索，當場扣得上開具殺傷力之改造手槍1支及制式子彈3 顆，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局新興分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，依刑事訴訟法第198條及第208條之規定，應由檢察官為之，而鑑定人及鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之言詞或書面報告，即為傳聞證據之例外，具有證據能力。

是檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；

但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。

是本件扣案之改造手槍、制式子彈，雖係由高雄市政府警察局新興分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定，惟內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長事先概括選任之「槍彈比對鑑定」機關，仍屬受檢察官囑託鑑定，其出具之書面鑑定報告，應屬刑事訴訟法所定之傳聞例外，當具有證據能力。

二、傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據；

另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查本件檢察官、被告及其等辯護人於本院審理時就本判決引用之下列各項證據資料如屬審判外之言詞或書面陳述，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，均表示無意見，而未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第37頁、48頁反面），本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，書面陳述之傳聞證據部分，亦查無遭變造或偽造之情事，顯見各該傳聞證據之證明力非明顯過低，衡酌上述各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，認具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告賴政道於原審固坦承有於上開時地向被告李坤昇拿取1 個背包之事實，惟於矢口否認有何持有扣案槍彈之犯罪故意，辯稱：我是在新埤鄉○○道路上遇到被告李坤昇，我要去跟別人吵架，被告李坤昇拿1 個背包給我，我沒有打開看，不知道裡面是槍枝及子彈，我急著要去跟人家打架，把背包放在車上就走了，我沒有持有扣案槍彈之故意云云；

然本院則坦承：我認罪，我聽朋友說過李坤昇有槍彈，我跟他借用，我是開玩笑講的，結果他真的拿來給我，但我沒有使用過，請求從輕量刑等語。

二、經查：

（一）扣案之改造手槍、制式子彈經送請內政部警政署刑事警察局以「性能檢驗法」、「檢視法」、「試射法」鑑定結果認為：㈠送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

㈡送鑑子彈3 顆，鑑驗情形如下：⑴2 顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力；

⑵1 顆，認係口徑9mm 制式子彈，彈底具撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局99年11月29日刑鑑字第0990151091號槍彈鑑定書1份及槍彈照片8 幀在卷可按（見第9930號偵卷第20至21頁）。

上開鑑定結果，既係鑑驗機關以其專業知識及精密儀器測試後所得之結論，自可憑信。

是扣案改造手槍1 支（含彈匣1 個）及制式子彈3 顆，確係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之槍砲彈藥無訛。

（二）同案被告李坤昇業於偵訊及原審審理時證稱：000000000是我家裡電話，於99年9 月18日凌晨賴政道打電話向我借扣案槍彈，當天早上5 時許，我將扣案槍彈裝在背包內拿過去他的工寮給他，在快到工寮的萬安村產業道路上遇到賴政道，才將扣案槍彈拿給他，背包內除了扣案槍彈外，沒有其他東西。

他向我借1 日，當天晚上他說他沒有使用，隔天我就去他的工寮拿回來，我回家看賴政道都沒有用過。

他是因為有人攻擊他的工寮，要防身才向我借，除了借他這一次，我都放在家裡等語綦詳（第9930號偵卷第12至15、24至25頁、原審卷第35至37頁）。

查同案被告李坤昇與被告賴政道互有情誼，並無怨隙，衡情當無迭次為前開供述而入被告賴政道於罪之必要。

（三）被告賴政道於99年9 月18日凌晨3 時24分許，其所持用之0000000000號行動電話與同案被告李坤昇住處00-0000000號室內電話有下列通聯紀錄：被告賴政道：哥哥，你有方便過來我園裡這嗎？同案被告李坤昇：現在喔。

被告賴政道：嘿。

同案被告李坤昇：甘有熟識的在那裡？被告賴政道：誰？同案被告李坤昇：熟識的啦。

被告賴政道：沒咧。

你到了我去外面路那邊等你。

同案被告李坤昇：喔，好阿，我等一下過去。

被告賴政道：阿你那裡有那個沒有，有沒有那個好康耶要給 小弟仔支援一下。

同案被告李坤昇：怎樣嗎？被告賴政道：我們6、7個人戰30幾個喔。

同案被告李坤昇：對方是哪裡的人阿。

被告賴政道：佳佐的。

同案被告李坤昇：佳佐的喔。

被告賴政道：嗯。

同案被告李坤昇：怎麼會認識到那裡去。

被告賴政道：卡有法度阿這，就他們那邊牽過來的，看我們 比較軟咧。

同案被告李坤昇：你如果要拿那一支不要亂開捏。

被告賴政道：我知道我知道。

同案被告李坤昇：聽有啦喔。

被告賴政道：哥哥我知道啦。

此有本院通訊監察書、通訊監察譯文、通聯調閱查詢單等資料附卷可稽（見聲搜卷第6 、11、12頁、警二卷第64頁），應可採信，足見被告賴政道因有人至其工寮尋釁，而致電向同案被告李坤昇商借扣案槍彈防身，同案被告李坤昇並告知不要亂開一事，當無疑義，其等既已在電話中提及槍彈支援及不要亂開之言語，足徵被告賴政道顯對同案被告李坤昇於當日上午5 時許交付之扣案槍彈有非法持有槍彈之認識，灼然至明，否則同案被告李坤昇若僅交付無殺傷力之槍彈，又何必交待「不要亂開」等語；

況要求同案被告李坤昇「支援」，亦係被告賴政道主動言及，足見同案被告李坤昇係因被告賴政道之請求，慮及朋友情誼始為出借扣案槍彈無訛。

（四）再被告賴政道於本院亦坦承：我於99年9 月18日3 時24分許，以我之0000000000號行動電話撥打李坤昇住處00-0000000號室內電話向李坤昇商借上開槍彈防身，我借槍枝是要打架，要嚇對方用的，但我沒有拿出來等語（見本院卷第34頁）。

（五）此外，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、槍枝初步檢視報告表、查獲槍彈照片等資料附卷可稽，及上開改造手槍1 支（含彈匣1 個）、制式子彈3 顆扣案可資佐證（見警一卷第4 至6 頁、13至16頁）。

是綜上所述，被告賴政道確有於上開時地向同案被告李坤昇借用槍彈防身而持有扣案槍彈一事，堪以認定，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、論罪科刑：

（一）核被告賴政道所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

被告賴政道以一持有行為，觸犯前開2 罪名，係想像競合犯，應依刑法第55條前段，從一重以未經許可持有改造手槍罪論處。

又被告賴政道行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第8條雖於100年1 月5 日修正公布增訂第6項，惟該條第4項並未修正，本件復非屬空氣槍枝，自無新舊法比較之必要，併此敘明。

（二）按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，係以行為人供出來源或去向，因而查獲或防止重大危害發生，為其要件之一。

即必須被告將自己原持有之槍、彈違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使犯罪調（偵）查人員，得以一併查獲相關涉案者；

或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件（最高法院100 年度臺上字第734 號判決意旨參照）。

查被告賴政道於99年11月5 日警詢時固供述：李坤昇有跟我說裡面有槍，我不好意思拒絕他的好意等情（見警二卷第10頁），然在被告賴政道於警詢供述上開等情之前，警方依監聽所得之通話內容加以判斷，早已知悉同案被告李坤昇、被告賴政道擁有槍枝之事實，並於99年10月27日16時30分持向法院所聲請之搜索票至同案被告李坤昇屏東縣新埤鄉○○村○○路10號住處搜索，並當場扣得上開具殺傷力之改造手槍1 支及制式子彈3 顆，此有搜索、扣押筆錄可按（見警一卷第4 至6 頁），且同案被告李坤昇於99年10月27日22時30分警詢時亦供證：警方於99年10月27日16時30分，持臺灣屏東地方法院所簽發之搜索票，前往屏東縣新埤鄉萬隆村平山路10號住處搜索時當場查獲扣案之槍彈，我有在屏東縣新埤鄉○○村○○道路旁，把槍借給賴政道，我都叫他綽號「寶發」。

賴政道打給我，說他與人打架，要持槍防身，我有交待他不要亂開槍等語( 見警一卷第1、2頁），是扣案之上開槍、彈並非被告賴政道所供出而查獲，則被告賴政道並無上開條例第18條第4項前段規定減免其刑之適用，併此敘明。

（三）又自首，必須係對於未被發覺之罪（犯罪事實），向有偵查犯罪權限之機關或人員，告知所為之犯罪行為事實，並願接受法院裁判者，始符刑法第62條所規定自首減輕之要件。

查本件查獲被告賴政道之前，警方已由監聽所得之通話內容已知被告賴政道、同案被告李坤昇擁有槍枝之事實，且持向法院所聲請之搜索票先至同案被告李坤昇上開住處搜索，並查獲前揭扣案之槍、彈，是被告賴政道於警詢供承曾持有扣案槍彈等情，核其行為，係屬自白犯罪，而非自首，亦併此敘明。

（四）再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，即在客觀上足以引起一般同情，認為縱予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、51年台上字第899 號判例參照）。

茲本件被告已35餘歲，並非毫無社會經驗、智識之人，明知扣案之上開具殺傷力之槍、彈為法律所管制，仍向同案被告李坤昇借用，作為要打架，嚇對方使用，雖依所述嗣後並實際持出用之，但其動機並非單純，其對於他人之生命、身體安全及整體社會治安亦有危害，更未見有何犯罪之特殊原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，衡情難認有何情堪憫恕之情狀。

是辯護人以被告賴政道犯罪動機尚有可宥之處，情輕法重，請援用刑法第59條之規定減輕其刑，尚非可取。

四、原審因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款之規定，並審酌被告賴政道之持有之行為，手槍數量僅1 支，子彈數量僅3 顆，犯罪動機雖屬可議，且對人身安全以及社會治安所構成潛在威脅，惟念持有期間未曾持以犯罪，持有時間尚屬短暫，及被告賴政道國中畢業，家庭經濟，生活狀況不佳等一切情狀，量處有期徒刑3 年6 月，併科罰金6 萬元，並就罰金諭知如易服勞役，以新臺幣1 千元折算1 日。

所扣案仿BERETTA 廠92FS型半自動改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個）及口徑9mm 制式子彈1 顆，均係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。

至扣案具殺傷力之9mm 制式子彈2顆，業經鑑驗試射滅失，失卻違禁物之性質、功能，無庸宣告沒收等情。

經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨，以量刑太重，辯護人請適用刑法第59條減輕其刑云云，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

五、同案被告李坤昇被訴未經許可，出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分，經原審判處有期徒刑3 年，併科罰金新臺幣6 萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1 千元折算1 日。

同案被告李坤昇及公訴人均未上訴，已確定在案，不另論列，於此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王俊力到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 4 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩
法 官 田平安
以上正本與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提上訴理由狀（應附繕本）。
中 華 民 國 101 年 1 月 4 日
書 記 官 馬蕙梅
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。