臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,1659,20120118,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1659號
上 訴 人
即 被 告 陳立文
指定辯護人 公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第474 號中華民國100 年9 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第25302 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳立文犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年。
扣案之第二級毒品甲基安非他命伍包（含包裝袋伍只，驗前淨重共計參拾肆點陸參捌公克，驗後淨重共計參拾肆點伍柒陸公克）均沒收銷燬之。
扣案之電子磅秤壹臺、夾鏈袋柒包、分裝吸管貳支及行動電話壹支（序號：000000000000000號、000000000000000號），均沒收之。

事 實

一、陳立文前因施用毒品案件，經原審法院以92年度訴字第356號判處有期徒刑1 年、8 月，應執行有期徒刑1 年6 月確定；

又因販賣毒品案件，經本院以93年度上訴字第541 號判處有期徒刑5 年6 月確定，上開3 罪嗣經裁定減刑並定應執行有期徒刑6 年2 月確定，於民國97年12月2 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於99年4 月14日假釋期滿未經撤銷視為已執行完畢，仍不知悔改，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年7 月27日12時許，以其所有之門號0000000000號行動電話（內附之門號0000000000號ＳＩＭ卡無證據證明為陳立文所有）撥打何志勇所持用之行動電話門號0000000000號與何志勇聯絡，於電話中並與何志勇達成以新臺幣（下同）3 萬7 千元之代價，向何志勇販入甲基安非他命（何志勇販賣毒品部分，業經原審另案判決有罪）及供己施用之第一級毒品海洛因之合意（陳立文持有海洛因後加以施用部分，業經原審100 年度審訴字第1289號判處有期徒刑確定，且非本件起訴範圍所及），並約定俟陳立文將該甲基安非他命販出後，再支付價金予何志勇，何志勇隨即於同日13、14時許，依約前往陳立文位於高雄市○○區○○路19 巷22 號住處，將上開毒品甲基安非他命5 包及海洛因1 包（嗣經陳立文分裝為2 包）交付予陳立文。

嗣警方在陳立文尚未將販入之甲基安非他命售予他人之前，即於同年7 月28 日14 時48分許，持原審法院核發之搜索票前往其上開住處執行搜索，並扣得上開甲基安非他命5 包（驗前淨重34.638公克，驗餘淨重34.576公克）、被告所有供販入上開毒品所用之行動電話1 支（序號：000000000000000 號、000000000000000號、內附非其所有門號0000000000號ＳＩＭ卡），被告所有預備供販賣甲基安非他命秤重及分裝所用之電子磅秤1 台、夾鏈袋7 包、分裝吸管2 支，因而查獲上情。

二、案經高雄市政府警察局六龜分局（下稱六龜分局）報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之論述：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦有明定。

本判決以下所引言詞或書面之傳聞證據，檢察官、被告及其辯護人對其證據能力，於本院準備程序中均表示同意作為證據，而於本院調查證據時，亦均知悉有刑事訴訟法第159條第1項原則上不得作為證據之情形，惟均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，依同法第159條之5第2項、第1項之規定，自均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告陳立文於檢察官偵訊及原審、本院審理中對上揭犯罪事實均自白在卷（見偵卷第78-80 頁、原審二卷第66頁、本院卷第63頁反面），被告於99年7 月27日以其所有之行動電話（內附非其所有之0000000000號ＳＩＭ卡）撥打何志勇所持用之行動電話門號0000000000號與何志勇聯絡，而向何志勇販入第二級毒品甲基安非他命等情，並有毒品案件犯罪嫌疑人撥出、撥入電話號碼紀錄表1 份附卷及甲基安非他命5 包扣案可佐（偵卷第67頁）。

扣案之白色結晶5 包經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，均含第二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重共計34.638公克，驗餘淨重共計34.576公克），有該院99年10月14日高市凱醫驗字第14163 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份存卷可查（偵卷第110 、111 頁），而被告販入甲基安非他命準備分裝販賣一節，除被告坦承外，亦有扣案預備供分裝及秤重毒品所用之電子磅秤1 台、夾鏈袋7 包、分裝吸管2 支可證。

綜上各情，此部分事實堪可認定。

二、被告係基於販賣以營利之意圖販入本件甲基安非他命，除經被告自白在卷外，復參以甲基安非他命係第二級毒品，戕害國民身心健康，危害匪淺，向為政府厲法查緝之目標，且販賣洵屬重罪，苟無利得，被告自無甘冒遭查緝法辦重刑之風險，而為甲基安非他命販賣犯行，本件被告意圖販賣營利而販入本件毒品，至堪認定。

綜上各情，堪信被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、本件被告及辯護意旨雖另辯稱：其於99年7 月28日警方至其住處執行搜索時，自知難逃查緝，而於警方尚未發現之前，即主動向執行之警員供承並交付扣案之甲基安非他命5 包，並自承該毒品係其意圖販售營利，應合於刑法第62條自首減刑之規定等語。

惟按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條定有明文，依其規定，被告必於犯罪未被發覺向偵查犯罪之機關主動供承犯罪，始得構成自首，倘偵查犯罪機關已對被告犯罪有合理之懷疑，被告嗣後坦認犯罪，則係自白，而非自首。

查本件係經他人檢舉被告有販賣甲基安非他命及私藏槍械，警方乃向法院申請搜索票，而至被告住處執行上開搜索，扣案之甲基安非他命係執行警員從被告父親房間搜獲，並非被告主動交出或指出藏放處所等情，業經參與該次搜索之警員鍾永謄於本院審理中到庭結證明確（本院卷第61頁反面），被告所辯其主動交出扣案之毒品，顯非事實。

按諸本件扣得之甲基安非他命達5 包，重量共計驗前淨重34.638公克，已如前述，數量堪認已逾一般施用者所持有之數量，是警方搜索發現該5 包甲基安非他命時，即可認已對被告販賣第二級毒品之犯行具有合理懷疑，被告嗣後坦承意圖販賣營利而販入該等毒品，即與自首之要件不合，應僅係自白，被告及辯護意旨辯稱：被告有自首減刑規定之適用云云，自非可採。

四、按販賣毒品行為，不以販入後復行賣出為要件，祇須以營利為目的，將毒品販入，其犯罪行為即屬完成，不問嗣後是否業已實際著手於賣出行為（參最高法院92年度台上字第1275號判決意旨），本件被告以營利為目的，意圖販賣而向何志勇販入本件甲基安非他命，其既已販入，即屬販賣既遂。

按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得非法持有、販賣。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其販入後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

另被告有如犯罪事實欄所述之犯罪科刑執行完畢情形，有卷附臺灣高等法院被告前科紀錄表1 份可參（見本院卷第15至22頁），其受有期徒刑執行完畢後，於5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑（惟法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）；

又被告於偵查中及原審、本院審理時均坦承基於意圖營利而販入第二級毒品甲基安非他命之事實，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，被告同具前開刑之加重及減輕事由，應依法先加後減之；

另犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條第1項亦有明文，且本件被告於警詢及檢察官偵訊時確有供出毒品上游來源為何志勇，有被告99年7 月28日警詢及同年月29日偵訊筆錄可查（見偵卷第14、79頁），內政部警政署高雄港務警察局（下稱高雄港務警察局）並因而查獲何志勇販賣甲基安非他命予被告之犯行，何志勇並因而經檢察官起訴，經原審法院判處罪刑在案，此均有該另案起訴書及一審判決書各1 份可參（見影三卷）。

何志勇前經原審法院核發通訊監察書監聽其持用之0000000000號行動電話，並於99年7 月29日16時45分許，經高雄港務警察局依法搜索查獲海洛因、甲基安非他命、夾鏈袋及門號0000000000號行動電話等物，並經當場逮捕，原承辦本案之高雄市政府警察局六龜分局因而不及循被告之供述進而查獲逮捕何志勇，此固均有高雄港務警察局之何志勇調查筆錄、99年7 月29日之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、台灣高雄地方法院99年聲監字第001264號通訊監察書及通訊監察譯文，及原審書記官製作之公務電話紀錄存卷可按（參影一卷全卷、原審二卷第11、36頁）。

惟上開通訊監察之對象係何志勇所持用之0000000000號行動電話，並非本件被告陳立文撥打向何志勇販入毒品之0000000000號行動電話，且上開通訊監察譯文亦無關於陳立文向何志勇販入毒品之內容，足見高雄港務警察局並不知何志勇有販賣第二級毒品予陳立文之犯行，此觀諸高雄港務警察局99年7 月30日關於何志勇案件之解送人犯報告書、及99年9 月27日之刑事案件移送書，均未記載有關何志勇販賣毒品予陳立文之事實，益可明瞭（參影四、五卷）。

關於何志勇販賣第二級毒品予陳立文之犯行，係被告陳立文於99年7 月29日內勤檢察官偵訊中，供出毒品上游為何志勇，乃經由檢察官簽分臺灣高雄地方法院檢察署99年度他字3175號案件偵查後，於同年8 月9 日簽併99年度偵字第25196 號案件偵查起訴，有卷附「內勤檢察官受理毒品案件填製表」、陳立文偵訊筆錄及該併案簽呈可稽（參影六卷）。

綜上，六龜分局雖未依被告陳立文之指述，進而查獲逮捕何志勇，然高雄港務警察局搜索逮捕何志勇時，既未發覺何志勇販賣毒品予陳立文之犯罪，而係檢察官依陳立文指述分案偵查起訴，何志勇並經原審法院另案判決認定何志勇確有販賣本件扣案之甲基安非他命予陳立文之犯罪，自可認被告陳立文已供出本件毒品來源何志勇，並因而查獲正犯何志勇，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，遞減其刑。

五、原審認定被告犯行明確，而予論科，固非無見。然按㈠本件被告供出本件毒品來源何志勇，並因而查獲正犯何志勇，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，遞減其刑，已如前述。

原審以六龜分局未因被告之供述查獲何志勇，即認被告雖供出毒品來源，但未因而查獲，而未適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定，遞減其刑，自有未洽；

㈡本件被告販入後尚未分裝賣出，即為警查獲，扣案之之電子磅秤1台、夾鏈袋7 包、分裝吸管2 支，自係被告所有預備供犯本罪所用之物，而尚無證據證明已供犯本罪之用，原審以上開扣案物品係供犯本罪所用之物為沒收宣告之依據，亦與事實不符；

㈢本件起訴書就扣案被告持有之海洛因2 包，已於事實欄記載施用第一級毒品部分「另行簽分偵辦」，且於證據並所犯法條欄關於被告所犯法條之論述，亦無一語敘及被告施用或持有第一級毒品海洛因，此均有本案起訴書可按，此部分不在起訴範圍，應已明確。

檢察官於原審審理中陳稱本件起訴犯罪事實包括被告持有第一級毒品海洛因（原審二卷第57頁）自有誤會。

從而，被告持有扣案海洛因部分，既不在起訴範圍，法院即無從為程序或實體上之審酌，原審就此部分以同一案件業經原審另案判決確定，而於本案不另為免訴之諭知，亦有可議。

被告上訴以原判決未依自首之規定減輕其刑，指摘原判決不當，固無可採，惟其主張原審應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，則有理由，原審判決併有上開瑕疵，自無從維持，應由本院撤銷改判。

六、爰審酌被告正值壯年，不思以正當方法賺取金錢，僅為圖得一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，竟欲出售毒品牟利而販入本件甲基安非他命，不僅可能助長施用毒品之惡習，且對國民身心健康危害甚大，並嚴重敗壞社會風氣，另對於社會秩序亦多有危害，其再犯本件犯行，所為更可非難，惟念及被告於偵、審時全然坦承犯行不諱，且尚未賣出毒品之前，經警及早查獲而終未流入市面造成更大社會危害，再兼衡被告學歷為高中畢業、家境不佳，暨其犯罪動機、目的、手段等一切具體情狀，爰量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆，檢察官求予量處有期徒刑6 年，尚嫌過重。

至原審辯護人雖以：被告教育程度不高，犯後已坦承犯行，販入之毒品尚未售出，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；

如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。

至於行為人之智識程度、手段、犯罪所生之危害及犯後態度是否良善，有無衷心悔悟等，僅屬同法第五十七條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由。

本件被告明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，且前已曾犯同種之犯行，竟仍再基於牟利之意圖販入，其行為對於國人身心健康及社會秩序實已造成之潛在危險等情，俱如前述，是依被告犯罪情狀在客觀上實不足以引起一般同情，亦無顯然可憫之處，本院認無刑法第59條所規定適用餘地，爰不予酌減其刑，附此敘明。

七、沒收部分

㈠、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

查本案扣案甲基安非他命5 包（驗前淨重34.638公克，驗餘淨重34.576公克），均屬毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依上開規定，不問屬於犯人與否，自均應宣告沒收銷燬，至包裹盛裝上開甲基安非他命之包裝袋5 只，係作為包裹毒品用途，業已直接觸碰沾染毒品，客觀上與夾鏈袋無法完全析離，均應視同毒品，並應依上開規定予以沒收銷燬之；

至鑑驗耗損部分，既已驗畢用罄滅失，自不另諭知沒收銷燬。

㈡、按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以專供犯罪之用為限（參見最高法院90年度台非字第59號判決意旨）。

查扣案行動電話1 支（手機序號：000000000000000 號、000000000000000 號），係被告所有供作為聯絡販入本案扣案甲基安非他命之用，經被告陳明在卷（見偵卷第12、79頁，原審二卷第67頁），自屬被告所有供犯本罪所用之物。

上開行動電話內附之門號0000000000號ＳＩＭ卡1 張，被告已供明雖為其所使用，但非以其名義登記，卷內亦無證據證明為被告所有，自不得為沒收之宣告；

另扣案之電子磅秤1 台係被告用來對買得的毒品秤重之用，夾鏈袋7 包及分裝吸管2 支均係準備用以分裝毒品販賣之用，然扣案之甲基安非他命尚未秤重、亦未分裝就被查獲，此等扣案物均為被告所有等情，亦據被告供承在卷（見偵卷第12頁，原審二卷第58、59頁），堪認均係被告所有預備供犯本罪所用之物，揆諸上開說明，自均應依刑法第38條第1項第2款之規定併予宣告沒收。

㈢、至扣案行動電話1 支（序號：000000000000000 號，門號：0000000000號），雖亦於查獲時自被告身上所扣得，依被告所陳屬其所有，惟無證據可證明該支行動電話與本案被告販賣毒品犯行有關，爰不為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 18 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 簡志瑩
法 官 蔡國卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 1 月 18 日
書記官 周青玉
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。