臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,1719,20120116,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1719號
上 訴 人
即 被 告 吳順明
指定辯護人 本院公設辯護人孫妙岑
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件、不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第882號中華民國100年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第18252、21197號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於共同販賣第一級毒品部分暨定執行刑均撤銷。

吳順明共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年，扣案之販毒所得新臺幣玖佰伍拾元沒收，其餘未扣案之販毒所得新臺幣伍拾元應與綽號「18」、「大象」等成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與綽號「18」、「大象」等成年男子之財產連帶抵償之。

事 實

一、吳順明係瘖啞人，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，未經許可不得持有、販賣。

竟與真實姓名年籍不詳綽號「大象」、「18」之成年男子等人，均意圖營利，共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡與行為分擔，先由綽號「18」之成年男子，先後於民國（下同）100 年6 月15日13時1 分、16分及38分許，以其所使用之行動電話門號「0000000000」號，與欲購買毒品海洛因之蘇志明所使用之行動電話門號「0000000000」號通話聯絡，談妥以新臺幣（下同）1,000 元之價格，販賣海洛因1 包予蘇志明，約定在下載時、地交易，綽號「18」之成年男子乃聯絡綽號「大象」之成年男子，先將第一級毒品海洛因1 包交予吳順明，再由吳順明攜帶該包海洛因，於同日13時55分許，騎乘車號XWL-850 號機車至所約定之高雄市苓雅區○○○路118 巷口，交付第一級毒品海洛因1 包（驗後淨重0.060 公克）予蘇志明，並當場向蘇志明收取該包毒品之對價1,000 元，完成毒品買賣交易而分別離開。

吳順明與蘇志明進行毒品交易時，為獲報跟隨而至之警察當場發覺，於同日13時57分許，追躡蘇志明至高雄市○○區○○街145 巷口前予以逮捕，並扣得上揭吳順明已交付予蘇志明持有之第一級毒品海洛因1 包（驗後淨重0.060 公克；

已經原審100 年度審訴字第2786號蘇志明施用毒品案件中判決諭知沒收銷燬在案）；

另於同日14時許，追躡吳順明至高雄市○○區○○路27號前加予逮捕，並扣得上揭吳順明與綽號「大象」、「18」之成年男子等人共同販毒所得950 元（其餘販毒所得50 元未扣案）。

二、案經高雄市政府警察局左營分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面（證據能力之審查）㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

㈡本判決下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時，對於各該傳聞證據之證據能力均未加爭執，且同意作為本案之證據（見本院卷第38頁），嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加予提示並告以要旨時，檢察官、被告及其辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，顯見上開傳聞證據之證明力非明顯過低，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）吳順明矢口否認有何共同販賣海洛因之犯行，辯稱：伊係受「大象」所託，交付一黃色信封袋與蘇志明，並收取1,000 元，但伊自始不知信封袋內裝有海洛因，伊雖然有前科，但是朋友叫伊送過去，伊就送過去，沒有想那麼多，伊根本不知道牛皮紙袋裡面裝的是什麼，伊是聽障人士，根本不可能跟他們聯絡，都是綽號「18」與「大象」的人聯絡的，且伊也不會用簡訊云云。

被告之辯護人提出辯護意旨略以：被告並不知道幫忙綽號「大象」所送的牛皮紙袋內是裝毒品，從蘇志明供述可知，之前他買過三次，都是用衛生紙包起來，而本次是用牛皮紙袋裝，足以證明綽號「大象」有意隱藏毒品，不讓他人知悉，所以被告是被利用，不知道被託代送的東西為毒品，被告與販賣毒品的綽號「大象」、「18」之人並無犯意聯絡及行為分擔之共犯關係等語。

被告為喑啞之人，對外界事物之認知，因為先天聽力及語言的障礙，本較一般常人不足，故而受人利用於不知之情況下單純幫忙交付毒品，並不違背常情。

況一般人受人之託幫忙轉交已有外袋包裝之物品，依誠信原則，亦不可能去查看裡面是何物，本件並無何証據証明被告有打開牛皮紙袋檢查裡面之物品，足認被告確實是不知道牛皮紙袋內放置之物品為第一級毒品海洛因，僅是單純受託而為交付而已。

如鈞院認被告之行為構成販毒之罪，然被告行為後供出綽號大象之租住處，而大象應是已知被告被捕，而離開租住處致警方無法查獲該人，由此可見被告犯後有悔意，願供出主使之人，以防止毒品之氾濫。

而被告為喑啞之人，謀生不易，若為生計，貪圖些許小利，而幫他人交付毒品僅一次，價金僅壹仟元，以此輕微之犯罪情節，原審卻科以15年6月之有期徒刑，豈能謂未見有顯可憫恕之情狀？原審法院認無再依刑法第59條之規定予以減刑之必要，豈有公平並合於事理？爰請鈞院再依刑法第59條減輕被告之刑，並從輕量刑等語。

二、經查：㈠綽號「18」之成年男子，先後於事實欄所載時間，以其所使用之行動電話門號「0000000000」號，與欲購買毒品海洛因之蘇志明所使用之行動電話門號「0000000000」號通話聯絡，談妥以1,000 元之價格，販賣海洛因1 包予蘇志明，約定在上揭毒品交易之時間、地點，綽號「18」之成年男子乃聯絡綽號「大象」之成年男子，先將第一級毒品海洛因1 包交予被告吳順明，再由被告吳順明攜帶該包海洛因，於同日13時55分許，騎乘車號XWL-850 號機車，至約定之高雄市苓雅區○○○路118 巷口，交付第一級毒品海洛因1 包（驗後淨重0.060 公克）予蘇志明，並當場向蘇志明收取該包毒品之對價1,000 元，完成毒品買賣交易而分別離開等事實，已據證人即毒品買受人蘇志明先後於警詢、偵查及原審審理時證述明確，玆分述如下：⒈證人蘇志明於警詢已證稱：「100 年6 月15日13時55分許，在高雄市○○區○○路118 巷口，我是在買海洛因，毒品是我向綽號『18』之男子購買的，我用我行動電話0000000000號撥打他行動電話0000000000號，向他購買…100 年6 月15日12時30分許，我在我家高雄市前鎮區○○○街3 號，我先用我的行動電話0000000000號，打『18』的行動電話0000000000號，跟他說我要購買新臺幣1000元的海洛因，他跟我說到了再打，我約15分鐘就到了，我再打給他說我到了，大約5 分鐘後啞巴男子就騎乘機車來了，我跟他沒有講話我只拿1000元給他，他拿錢後就將一小包海洛因給我，事後我跟他分別離開，結果就被抓…我只跟『18』之男子聯絡，他（即被告）是幫『18』之男子送貨。」

等語（見偵卷第11-13 頁）。

⒉旋於檢察官偵訊時，具結後仍證稱：「100 年6 月15日下午1 點55分，我在福德路118 巷口，我向騎乘車號XWL 一850號機車之男子購買海洛因。

我是在今天中午12點半我用我的0000000000號手機打給『18』0000000000手機，跟他買1000元海洛因，我原本說是15分鐘到，但我因為在洗車，有客戶過來，所以我比較晚過去，地點是『18』指定的，他會叫一位啞巴的人帶（毒品海洛因）過來，我交給他1000元」等語（見偵卷第68-69 頁）。

⒊嗣於原審審理中，以證人身分具結後，接受檢、辯詰問時，更肯定且明確證稱：「伊於100 年6 月15日下午1 時55分，在福德三路被查獲持有之毒品海洛因1 小包，是伊打電話給『18』，他叫被告拿（毒品海洛因來）給伊。

當時『18』在電話中叫伊去福德三路等，說有人會拿來給伊，但沒有說是誰，最後是在庭被告把毒品交給伊的，當時是用牛皮紙薪水袋裝的，袋口是開的，沒有封住，裡面有1 包糖和1 包海洛因，牛皮紙袋一打開就可以看到海洛因在裡面，海洛因本身是用夾鏈袋裝。

後來伊錢交給啞巴，就是被告，交了1,000元…被告把東西（即毒品海洛因）交給伊，伊就走了，之後想說怎麼紙袋內弄這麼大包，就停下來看，結果有放一支針筒在裡面。

伊要把針筒丟掉，警察就來查了。

伊沒有買針筒。

綽號『18』的人會說話，所以伊是用電話跟他說。

伊看過被告1 次，跟『18』的人買過3 次海洛因，只有這次是被告送過來的，前兩次拿海洛因給伊的都不是啞巴，都會說話。

」等語明確（見原審卷第68-75 頁）。

⒋上開證人蘇志明證述其於100 年6 月15日中午，以其持有之行動電話門號「0000000000」號，撥打至行動電話門號「0000000000」號，聯絡購買1000元之毒品海洛因乙節，有威寶電信公司行動電話「0000000000」號雙向通聯查詢紀錄資料及遠傳電信公司行動電話「0000000000」號雙向通聯查詢紀錄資料在卷可佐，而證人蘇志明證稱綽號『18』之人，在電話中指定交易毒品的時間及地點後，並表示會叫一位啞巴的人帶毒品海洛因過來約定時、地交易等情，亦核與被告自承係受一位不知姓名之人委託，攜帶上開牛皮紙袋信封，至上揭地點，交給證人蘇志明，並向蘇志明收取1000元等語相符，足見證人蘇志明上開證述內容，信而有徵，堪以採信。

㈡次查，被告於100 年6 月15日13時55分許，騎乘車號XWL-850 號機車至高雄市苓雅區○○○路118 巷口，交付以牛皮紙袋裝之第一級毒品海洛因1 包予蘇志明，並當場向蘇志明收取該包毒品之對價1,000 元，為獲報跟隨在場之警察，當場追躡蘇志明至高雄市○○區○○街145 巷口前，加予逮捕，並扣得上揭被告已交付予蘇志明持有之第一級毒品海洛因1包，另追躡被告吳順明至高雄市○○區○○路27號前加予逮捕，並扣得蘇志明甫交付予被告之購毒價金950 元等事實，亦據證人即獲報跟隨而至在現場目睹被告攜帶牛皮紙袋交予蘇志明之警察邱峰賢於偵訊中具結證稱：「100 年6 月15日在苓雅區○○○路118 巷，是我看到（被告與蘇志明進行）毒品交易。

當天我們同事有六個人一起去河南路，因為有人檢舉那邊可能有人在販毒，但不是很確定，還有提供車號850 的機車，我們到了那邊就在那邊等，看有無狀況發生，並且也到河南路後方的菜市場巡視，有看到車號850 的機車，我們就六人分開在附近觀望，我們同事黃泰櫻看到有一個人騎著這台機車從菜市場出來，黃泰櫻就用無線電通報我，說有一個人騎850 的機車朝我的方向騎，我就上前跟，我跟到福德三路118 巷口，看到有另一個人騎機車在那邊等，後來騎850 號機車的那個人就騎車靠近前面騎機車在等的那個人，騎850 機車的那個人拿著一個信封袋交給在等的那個人，後來他們二人就分開了，我就追另一個機車騎士，騎850 機車的騎士我沒有追，那時我沒有通報我的同事，因為我還不確定是否為毒品交易，我跟了約500 公尺左右，我看到另一個機車騎士速度放慢，我上前要盤查，他不停，還把我拖了十幾公尺，但我還是把他攔下來，之後我在第一個攔查點，就是他剛開始慢下來的地方，看到一個土黃色的信封袋，我就打開信封，裡面有一包疑似毒品的粉末及一支注射針筒，我這時以無線電通報我其他同事，告知他們確定有毒品交易，黃泰櫻就在河南路27號前面攔查到騎850 機車的機車騎士，並把他逮捕。

我攔查到的那個機車騎士叫蘇志明，黃泰櫻逮捕那個騎850 機車騎士則是自稱『黃順海』（按即本案之被告吳順明，冒用其弟黃順海之名字應訊，下同）。」

等語明確（見偵卷第10 5-107頁），核與另位到場參與追捕被告之證人即警察黃泰櫻於偵訊中具結證稱：「當天是邱峰賢看到，我沒有看到交易，是邱峰賢負責跟，我等他們交易完，『黃順海』要離開到他停車的地方，我才去逮捕『黃順海』，當天是我逮捕他，還有我們另外二名員警，當天是邱峰賢通報我們他們交易完了，我們就在他原來停車的地方等，他回來了我們就上前逮捕，我們在他身上有扣到現金，我印象中是一張50O 元，還有幾張100 元的。」

等語相符（見偵卷第105 、107-108 頁），此外，復有警察於被告與蘇志明交易後，當場追躡而分別在證人蘇志明身上查獲被告交付牛皮紙袋內所裝之毒品海洛因1 包，及在被告身上查獲蘇志明所交付1000元中之950 元，扣案可資佐證，該扣案之白色塊狀粉末1 包，經送檢驗結果，驗前淨重0.070 公克、驗後淨重0. 060公克，其成分確屬第一級毒品海洛因無訛，此高雄市立凱旋醫院100 年6 月27日濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可憑（見偵卷第133 頁），足證被告所交付予證人蘇志明的牛皮紙袋內所裝之物係第一級毒品海洛因無訛。

㈢被告雖一再辯稱不知道牛皮紙袋內裝之物品係海洛因毒品，與綽號「18」、「大象」之人，無販毒之犯意聯絡云云，然查：⒈證人蘇志明於原審接受詰問時，已明確證稱當時毒品海洛因是用牛皮紙袋裝著，袋口是開的，沒有封住，裡面有1包 糖和1 包海洛因，牛皮紙袋一打開就可以看到海洛因在裡面，海洛因本身是用夾鏈袋裝等語（見原審卷第68-75 頁），依上開證人蘇志明就其拿到牛皮紙袋之外觀及內裝物之實況所為之說明，該牛皮紙袋開口既未封住，袋口是呈開啟的狀態，且海洛因係用透明的塑膠夾鏈袋包裝，牛皮紙袋一打開就可以看到海洛因在裡面，被告辯稱不知牛皮紙袋內裝的是毒品海洛因云云，已難置信。

按本件扣案之內裝第一級毒品海洛因之牛皮紙袋，綽號「18」、「大象」之人，既未將袋口密封，且亦未將袋內所放以透明夾鏈袋裝之毒品海洛因隱藏，即交由被告攜帶至指定之時間、地點，交予特定之證人蘇志明，並當場由被告向蘇志明收取該包物品之對價1000元，衡情被告與委託人即綽號「18」、「大象」等人間，顯應具有相當之熟識程度，彼此有高度之信賴與同夥關係，否則，倘被告非販毒同夥，亦不知袋內裝有毒品海洛因，則綽號「18」、「大象」之人，焉有可能不將內裝第一級毒品海洛因之牛皮紙袋袋口密封之理？而陷自己於可能被檢舉販毒、持有毒品或被私吞該包毒品海洛因之危險與不利益？準此以觀，被告辯稱不知受託攜帶之牛皮紙袋內裝有毒品海洛因云云，與常情殊有違背，而難憑採。

⒉況被告吳順明於原審就證人蘇志明曾證稱前向綽號「18」之人購買毒品時，由被告送交毒品給伊有數次乙節，已回應供承：「第一次是因為不認識，所以是朋友帶去認識。

第二次是我幫忙送毒品去給證人。

就這兩次，沒有第三次了」等語（見原審卷第75頁），顯見被告在為本案交付毒品予證人蘇志明之行為前，早已認識證人蘇志明，且證人蘇志明前次向綽號「18」之人購買毒品交易時，被告已有在現場目睹，其顯然已知悉證人蘇志明與綽號「18」之人間，係從事毒品海洛因之交易買賣甚明。

參諸證人蘇志明已證稱前次向綽號「18 」 之人購買毒品交易時，毒品海洛因僅以衛生紙包著即交付等情，益徵在場之被告知悉蘇志明係向綽號「18」之人購買毒品無訛。

再衡酌被告前於97年間已有因施用第一、二級毒品之行為，而經法院為論罪科刑判決確定之前案紀錄（見原審卷及本院卷附之台灣高等法院被告前案紀錄表），被告吳順明並非未見識過第一級毒品海洛因為何物，被告既有施用第一級毒品海洛因之行為經驗，先前又已目睹而知悉證人蘇志明係向綽號「18」之人購買毒品海洛因，則本次被告受託攜帶牛皮紙袋至約定時、地，密交予蘇志明，並當場向蘇志明收取1,000 元，依一般常情判斷，難認被告不知係毒品買賣交易，被告辯稱不知交付的是毒品海洛因，無共同販毒之故意云云，與一般人之生活經驗，殊有違背，所辯洵難採信。

⒊又被告就證人蘇志明所交付之購買毒品價金1,000 元，先於在警詢中供稱：「我就可以拿1,000 元去買東西吃」等語（見偵卷第6 頁），旋於原審準備程序時又供承 「這個錢我可以作兩件事情，第一是買麵吃，剩下的950 元就是給『大象』」等語（見原審卷第19頁），而警察查獲被告時，其確已處分其中之50元，故警察自其身上僅扣得950 元，已詳如前述扣案現金950 元之論述，並為被告坦認在卷，被告就本案綽號「18」、「大象」之人販賣毒品予蘇志明之所得1,000 元，其具有自由處分之權限，顯見被告就本次販毒之行為，事前應知情，且與綽號「18」、「大象」之人有犯意聯絡及行為分擔，而具有同夥共犯之關係，否則，如僅單純受託而非販毒之同夥，焉有可能分配販毒所得之理？被告辯稱不知受託代送之牛皮紙袋內裝有毒品海洛因云云，乃竟將收取之對價款項加予花用，未原封不動交回委託人，其辯詞核與一般單純受託為他人代送物品並代收對價者，為避免遭委託人懷疑有私扣或私取溢款之情形，會將所收取全部對價交付委託人之常情有違，要非可採。

㈣按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；

故共同正犯，只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不問每一階段犯行是否均經參與，皆無礙於共同正犯之成立。

又代為交付毒品予買受之人及收取對價款項，乃分擔毒品買賣交易之行為，不論是否先前有無參與買賣毒品數量、價格等條件之洽談及合意，皆屬已實行販賣毒品之構成要件行為，自為共同正犯。

本案綽號「18」之成年人先與證人蘇志明在電話中談妥買賣1000元之第一級毒品海洛因交易條件後，雙方約定交易之時間及地點，綽號「18」之人，再轉知綽號「大象」之人將毒品海洛因交由被告攜帶持往約定之地點，交予證人蘇志明，並當場向蘇志明收取販毒之價款1000元，以上事實，均已詳如前述，被告吳順明事前知情，而分擔交付毒品及收取價款之行為，且就販毒所得之一部分，得自由處分，而有獲分配一部分之販毒所得，凡此諸情，參互以觀，足認被告與綽號「18」、「大象」之成年男子間，就本案販賣第一級毒品海洛因予證人蘇志明之犯行，顯有犯意之聯絡及行為分擔，為共同正犯，足堪認定。

被告及其辯護人以上揭情詞，辯稱被告不知所送交蘇志明之牛皮紙袋內裝有毒品海洛因，與販毒者綽號「18」、「大象」之人無犯意聯絡云云，均非可採。

㈤末查，非法販賣毒品海洛因，係政府嚴予查緝之犯罪行為，且海洛因並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；

且海洛因價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為轉讓毒品之可能，販賣者從各種「價差」或「量差」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

況販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣（即販入或賣出）之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實行，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

本案被告與綽號「18」、「大象」之人間，苟無利可圖，豈會甘冒重刑之風險，而為販賣毒品海洛因之犯行，故被告確有從中賺取差額利潤之意圖及事實，至為顯明，被告與綽號「18」、「大象」之人間，均具有販賣毒品以牟利之意圖，均堪認定。

㈥綜上各節所述，本案事證明確，被告與綽號「18」、「大象」之人間，共同販賣第一級毒品海洛因予蘇志明1 次之犯行，堪以認定。

三、論罪方面：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得非法販賣、持有。

被告與綽號「18」、「大象」之成年男子間，意圖營利，以1000元之代價，共同販賣第一級毒品海洛因予蘇志明1 次之行為，核係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告於販毒前，持有第一級毒品之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告就此販毒行為，與綽號「18」、「大象」之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈡次按，瘖啞人之行為，得減輕其刑，刑法第20條定有明定。

查被告吳順明係先天瘖啞之人，此有高雄市大寮區公所100年9 月6 日高市大區社字第1000015503號函暨檢附之被告吳順明身心障礙鑑定表及申領社會福利相關資料等影本各1 份、被告吳順明中華民國殘障手冊影本等附卷可稽（見原審卷第115- 121、123 頁），被告既先天重度聽障，且不會說話，其於本案警詢、偵訊、原審及本院審理時，均係以「手語」應訊，透過專業之手語翻譯，以傳達其答辯及陳述之意見（以上詳見歷次筆錄之記載及手語翻譯之具詰詰文），被告為喑啞之人，因先天聽力及語言障礙，對外界事物之認知、理解、判斷、決定及表達等能力，均較一般正常人為低，是就其所為本案共同販賣第一級毒品犯行之刑罰非難程度，不宜依一般正常人同視及等量齊觀，而有減輕其刑之必要，爰依刑法第20條規定減輕其刑。

㈢又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；

若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度臺上字第1862號判決意旨參照）。

而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

本件被告與上開共犯所為共同販賣第一級毒品予證人蘇志明之犯行，其販賣行為僅1 次，販賣之對象只有1 人，販賣所得為區區之1,000 元，是其販毒之數量、獲利、次數、對象、模式及情節等，屬最小型態，遠不及大盤毒梟、中盤賣毒者之重大，而本案被告販賣第一級毒品之行為，雖因被告係先天瘖啞之人，已依刑法第20條規定減輕其刑，然就我國司法實務之現狀，因販賣第一級毒品罪之法定最輕本刑為無期徒刑，罪責甚重，雖已有其他減輕其刑之事由存在（如有毒品危害防制條例第17條第1 、2 項之減輕事由等），法院仍多會援引刑法第59條規定酌減其刑，本案被告固已依照刑法第20條規定減輕其刑，有如前述，惟若謂被告因有其他減輕其刑之事由，即謂其所為核符情輕法重堪可憫恕之本案犯行，已無援引刑法第59條規定酌減其刑適用之必要，則將實質上造成無論有無其他減輕其刑事由之存在，法院所得科刑範圍均屬相同之不合理情狀發生，而與刑法第59條規定酌減其刑之立法目的相違背。

準此，本案自不得因被告已有刑法第20條所規定得減輕其刑之事由存在，即認無再依刑法第59條、第60條規定，酌減其刑之必要，玆審酌被告販毒犯行，對象一人、販毒所得非鉅、販毒數量亦非龐大，依其犯罪情狀，縱已依刑法第20條減輕其刑後，亦難謂無情輕法重之憾，衡情不無可憫，爰就被告所為上開販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條、第60條之規定酌量減輕其刑，並依法遞減之。

㈣末按，犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

依上開法文之規定，必須具備「供出毒品來源即其取得毒品之上游」，使檢、警等有偵查犯罪職權之機關啟動調查，因而「查獲販賣毒品之其他正犯或本案之共犯」等要件，始有該條減輕其刑之適用。

查本件被告雖供稱其係受綽號「大象」之男子所託交付其內裝有海洛因毒品之牛皮紙袋予證人蘇志明云云，然經檢察官指揮司法警察前往被告所述之綽號「大象」成年男子租屋處查訪調查，僅查悉係一年輕女子承租2個月後，因未繳房租已退租，期間雖是一名年約50幾歲男子出入，惟真實姓名年籍及其綽號均不詳，是否為被告所供稱之「大象」男子，更無從查考等情，以上有前往查訪之員警邱明泉所製作之職務報告一份在卷可稽（見原審卷第46-4 8頁），復有高雄市政府警察局左營分局100 年12月9 日高市警左分偵字第1000035197號函覆本院確認上情無訛（見本院卷第51-52 頁），是被告所供出之毒品來源「大象」男子，既無法查出其真實姓名年籍，檢警更未因而破獲販毒之共犯或其他正犯，不符毒品危害防制條例第17條第1項之規定，自無該條項減輕其刑之適用，附此敘明。

四、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠原判決就被告販賣第一級毒品犯行，雖於事實欄載明被告基於營利之意圖，惟於理由欄漏未論述認定被告有營利意圖之證據及得心證理由，顯有理由不備之違法。

㈡毒品危害防制條例第18條第1項前段所規定「查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。」

，其中法文所稱「查獲之毒品」，係指有罪判決書於事實欄內，已經認定為被告有罪事實之毒品，即指犯該罪的被告之毒品而言（最高法院92年台上字第5391 號 、93年台上字第5088號、98年台上字第1223號判決意旨參照）。

本件警察在證人蘇志明身上查扣之毒品海洛因1 包，原來雖係被告攜帶前往交易地點，販賣予蘇志明之毒品，惟被告攜往約定之交易地點後，已交付予買受人蘇志明管領持有，並收取蘇志明購買該毒品之款項1000元，而完成毒品買賣交易，且蘇志明已離開交易之現場，經警追躡後在另一處所攔下蘇志明加予盤查，始自其身上搜獲扣得已屬蘇志明所有而非法持有中之該包第一級毒品海洛因，是該包海洛因，為警查扣當時之狀態，其性質已自原屬被告持有供販賣之毒品，變易為證人蘇志明欲供施用目的而非法持有第一級毒品犯行之毒品，依法自應於證人蘇志明所犯施用及持有第一級毒品案件之罪刑項下宣告沒收，並經原審於100 年度審訴字第2786號證人蘇志明施用第一級毒品案件中宣告沒收銷燬在案，此有該案刑事判決書及台灣高等法院前案紀錄表等在卷可參，原審將另案扣押屬於證人蘇志明所持有之毒品海洛因1 包，在被告販賣第一級毒品海洛因之本案罪刑項下宣告沒收銷燬，即有未當。

㈢按共同正犯因犯販賣毒品罪所得之財物，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，自應合併計算，且於沒收時，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同因販賣毒品所得之財物與其他共同正犯連帶沒收（最高法院99年度臺上字第264 號判決意旨參照）。

本案被告與綽號「18」、「大象」之成年男子共同販賣第一級毒品之所得1000元，除950 元經警在被告身上搜獲扣案，應直接宣告沒收外，其餘共同販毒所得50元未經扣案部分，依上開最高法院判決意旨就共犯責任共同原則之說明，宣告沒收時，應在被告所犯本案販賣第一級毒品罪之罪刑項下，諭知應與綽號「18」、「大象」等成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與綽號「18」、「大象」等成年男子之財產連帶抵償之，原審既漏未諭知被告與綽號「18」、「大象」等成年男子連帶沒收，且如全部或一部不能沒收時，亦未諭知以被告與綽號「18」、「大象」等成年男子之財產連帶抵償之等內容，亦有未合。

㈣另按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，如別有其他法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重而有情輕法重之情事時，仍應依刑法第59條規定酌減其刑，非謂一有其他法定減輕其刑事由，即一律無刑法第59條酌減其刑規定之適用（最高法院88年度臺上字第1862號判決意旨參照）。

本案被告所為販賣第一級毒品之犯行，確有情輕法重堪以憫恕之特別情狀，已如前述，雖被告係瘖啞之人，而依刑法第20條規定減輕其刑，依上開說明，仍有刑法第59條酌減其刑規定之適用，原審認被告販賣海洛因之情狀並未見有顯可憫恕之情狀，又以已經依刑法第20條之規定予以減刑，無再依刑法第59條之規定予以減刑之必要，而未適用刑法第59條酌減其刑，自有未洽。

被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由；

惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告販賣第一級毒品部分暨定執行刑均撤銷改判。

五、玆審酌被告吳順明明知第一級毒品海洛因係政府嚴密禁止管制之有害人體身心健康之物品，一旦成癮後所造成的依賴性與戒除之困難性，以及對整體社會治安造成之潛在危害，竟為自己私利與綽號「18」、「大象」之成年男子共同販售海洛因與蘇志明，使他人身心受毒品之危害，惟其係先天瘖啞之人，且販賣之對象、數量、所得等，均屬微少，犯罪情節非重大，且其係瘖啞人及其素行、犯後態度、知識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生『追徵其價額』或『以其財產抵償之』問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生『追徵其價額』或『以其財產抵償之』選項問題。

而『追徵其價額』或『以其財產抵償之』係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。

如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告『以其財產抵償之』即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

本案被告與綽號「18」、「大象」之成年男子等人間，共同販毒所得1000元，其中在被告身上查獲扣案950 元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，其餘被告販毒所得50元，雖未扣案，依上開說明及本於共犯責任共同原則，仍應依上開規定，在被告所犯本案販賣第一級毒品罪刑項下併予宣告應與綽號「18」、「大象」等成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與綽號「18」、「大象」等成年男子之財產連帶抵償之。

至於，被告攜帶欲販賣之海洛因1 包，至約定地點，交予買受人蘇志明，完成毒品買賣交易，蘇志明離開交易之現場後，經警追躡至另一處所攔下蘇志明加予盤查，始自其身上搜獲扣得之毒品海洛因1 包，其成分確屬海洛因（驗餘淨重0.060 公克），詳如前述，該包海洛因，為警查扣時之狀態，已自原屬被告持有供販賣之毒品，變易為證人蘇志明欲供施用目的而非法持有第一級毒品犯行之毒品，依法自應於證人蘇志明所犯施用及持有第一級毒品案件之罪刑項下宣告沒收，嗣並經原審於100 年度審訴字第2786號證人蘇志明施用第一級毒品案件中宣告沒收銷燬在案，已詳如前述，自不得於本案被告所犯販賣第一級毒品罪刑項下宣告沒收，附此敘明。

六、原審就被告所為行使偽造私文書犯行部分，所判處之罪刑，未據檢察官及被告上訴，已經確定，自不另論列，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第20條、第59條、第60條，判決如主文。

本案經檢察官林應華到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 16 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 1 月 16 日
書記官 邱麗莉
附錄毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。